Aus dem Leben eines Szlauszafs (Entries tagged as olg ka)

Keine Repetitorwerbung an der Uni

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Fri, 12 Jun 2009 07:40:00 +0200

Der Repetitor hat bereits Generationen von Jurastudenten begleitet und wird dies wohl auch zukünftig tun; im letzten Jahrzehnt haben die Universitäten dem aber zunehmend eigene juristische Examensvorbereitungsangebote gegenübergestellt. Klar, daß man dort die gewerbliche - “unwissenschaftliche” - “Konkurrenz” teilweise unmütig beäugt.

Die Universität Freiburg ist jetzt einen Schritt weiter gegangen und hat die Werbung gewerblicher Repetitorien in den Räumlichkeiten der Uni - und des Studentenwerks, so bspw. der Mensa - unterbunden. Zu Recht, wie das Oberlandesgericht Karlsruhe am 13.05.2009 - 6 U 50/08 (Kart) - urteilte:

Der Kläger verfolgt mit seiner Klage einen Beseitigungsanspruch (Klageantrag zu 1) und einen Unterlassungsanspruch (Klageantrag zu 2). Seine Auffassung, diese Ansprüche seien nach §§ 21 Abs. 1, 33 Abs. 1 GWB begründet, trifft nicht zu.

Nach § 21 Abs. 1 GWB ist es Unternehmen verboten, ein anderes Unternehmen in der Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen, zu Liefersperren oder Bezugssperren auffordern. Bei einem Verstoß gegen das Boykott-Verbot in § 21 Abs. 1 GWB ist das verrufende Unternehmen nach § 33 Abs. 1 GWB dem betroffenen Unternehmen zur Beseitigung und, bei Begehungsgefahr, zur Unterlassung verpflichtet.

a) Die beklagte Universität ist im hier in Rede stehenden Zusammenhang als Unternehmen anzusehen. [...]

f) Die Beklagte hat nicht in der Absicht unbilliger Beeinträchtigung des Klägers gehandelt. Das Verhalten der beklagten Universität zielt allerdings auf eine Beeinträchtigung der Möglichkeiten aller gewerblicher Repetitorien und damit auch des Klägers ab, in den Gebäuden der Universität und des Studentenwerks zu werben. Sie handelt damit in der Absicht, den Kläger zu beeinträchtigen. Ihr Verhalten kann jedoch nicht als unbillig angesehen werden. Für die Beurteilung, ob die mit der Sperraufforderung beabsichtigte Beeinträchtigung unbillig ist, kommt es auf eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB an [...]. Dabei sind auch Inhalt, Form und Begleitumstände der Aufforderung zu berücksichtigen [...]. An der Absicht unbilliger Beeinträchtigung fehlt es etwa dann, wenn der Boykottaufruf der Wahrnehmung berechtigter Interessen dient [...]. So verhält es sich im Streitfall.

Die beklagte Universität ist als Körperschaft öffentlichen Rechts mit der Ausbildung der Studenten betraut. Sie nimmt für sich in Anspruch, ein umfassendes Angebot bereit zu halten, bei dessen Ausschöpfung es den Studenten möglich ist, sich auf die den Studiengang begleitenden oder abschließenden Prüfungen angemessen vorzubereiten. Zu diesem Lehrangebot gehören neben Vorlesungen etwa auch Klausurenkurse, Seminare, Übungen, Wiederholungs- und Vertiefungskurse und dergleichen mehr. Gewerbliche Repetitorien wenden sich an die gleiche Zielgruppe. Sie bieten Studenten entgeltlichen Unterricht an, in dem sie einzeln oder in Gruppen auf Prüfungen vorbereitet werden. Mag es auch an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen der Universität und gewerblichen Repetitorien im Sinne des Lauterkeitsrechts fehlen, ist doch nicht zu übersehen, dass das Angebot gewerblicher Repetitorien in einem gewissen Konkurrenzverhältnis zum Lehrangebot der Universität steht. Das Interesse der Universität ist darauf gerichtet, den Studenten ein Angebot zur Verfügung zu stellen, das es ihnen ermöglicht, bei entsprechender Eignung das Studium aus eigener Kraft, ohne zusätzliche finanzielle Aufwendungen zu bewältigen. Unter diesen Umständen hat sie ein berechtigtes Interesse daran, Werbung gewerblicher Repetitorien in ihren eigenen Räumen zu unterbinden [...]. Nichts anderes gilt für die Räume des Studentenwerks, weil es sich dabei um Gebäude handelt, die typischerweise ganz überwiegend von Studenten besucht werden. Nähme es die Beklagte hin, dass in diesen Gebäuden für kommerzielle Werbung bereit gehaltene Flächen auch von gewerblichen Repetitorien genutzt wird, könnte dies den Eindruck erwecken, auch aus ihrer Sicht sei ein Bedürfnis für eine Ergänzung ihres eigenen Angebots durch solche Unternehmen nicht zu bestreiten. Daraus ergibt sich ein berechtigtes Interesse der beklagten Universität daran, Werbung von kommerziellen Repetitorien in ihrem Einflussbereich zu verhindern. [...]

Das genannte Interesse der beklagten Universität besteht nicht in gleichem Maße in Bezug auf Unternehmen, die andersartige Waren oder Leistungen bewerben. Das Vorgehen der Beklagten kann daher nicht als willkürlich angesehen werden. Das Verhalten der Beklagten ist auch der Form und den Begleitumständen nach nicht zu beanstanden. Sie hat sich darauf beschränkt, ihr Anliegen durch eine interne Aufforderung an T. zu verfolgen. Dass sie sich darüber hinaus abgesehen von ihrer Rechtsverteidigung im vorliegenden Prozess öffentlich geäußert hätte, insbesondere die fachliche Qualifikation des Klägers oder anderer gewerblich tätiger Repetitoren in Zweifel gezogen hätte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Auffassung des Klägers, die Beklagte sei gehalten, ja sogar darauf beschränkt, die Frage der Erforderlichkeit von gewerblichen Repetitorien mit den Studenten im Rahmen von Lehrveranstaltungen zu diskutieren, vermag nicht zu überzeugen.

Diesem berechtigten Anliegen der Beklagten stehen keine überwiegenden Interessen des Klägers entgegen. Er ist durch die in Rede stehende Weisung der beklagten Universität an T. lediglich an einer Werbung mit Plakaten in den Gebäuden der Universität und des Studentenwerks gehindert. Ihm verbleiben jedoch vielfältige andere Möglichkeiten, Studenten gezielt anzusprechen, etwa durch außerhalb dieser Gebäude verteilte Flugblätter oder Plakate, durch Anzeigen in Zeitungen oder im Internet und dergleichen mehr, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass dem Kläger durch die hier in Rede stehende Maßnahme der beklagten Universität eine besonders effektive Werbemöglichkeit entzogen wird.

2. Aus den gleichen Gründen kann in dem Verhalten der beklagten Universität auch kein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers i.S. von § 823 Abs. 1 BGB oder gar ein sittenwidriges Verhalten i.S. von § 826 BGB gesehen werden. [...]

Der Verteidiger und seine Vollmacht

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Fri, 05 Jun 2009 07:00:00 +0200

Der Beschuldigte im Strafverfahren kann sich eines Verteidigers bedienen; dazu erteilt er einem Rechtsanwalt eine entsprechende Vollmacht. Dieser Verteidiger hat dann recht umfangreiche Rechte, unter anderem auch das der Akteneinsicht. Andererseits kann er Mitteilungen der Strafverfolgungsbehörden und der Gerichte für seinen Mandanten entgegen nehmen - was durchaus sinnvoll ist, denn die Kommunikation mit dem Beschuldigten soll nach Einschaltung eines Verteidigers ja über diesen laufen und nicht an ihm vorbei, damit der Verteidiger über den Stand des Verfahrens jederzeit informiert ist. Darüber hinaus regelt § 145a StPO, daß nach Einschaltung eines Verteidigers Zustellungen auch an diesen statt an den Beschuldigten (oder Angeklagten) erfolgen können; so soll die ordnungsgemäße Zustellung von Entscheidungen, aber auch Ladungen sichergestellt werden. Da mit dieser Möglichkeit der Zustellung an den Verteidiger Nachteile für den Beschuldigten verbunden sind - nämlich der Beginn von Fristen, ohne daß ihn persönlich das entsprechende Schriftstück erreicht hat -, darf kein Zweifel darüber bestehen, ob der betreffende Rechtsanwalt nun sein Verteidiger ist oder nicht; daher setzt § 145a StPO voraus, daß sich die Verteidigervollmacht bei der Akte befindet, damit im Zweifel kontrolliert werden kann, ob der Verteidiger nun bevollmächtigt war oder nicht. Das Vorhandensein der Vollmach genügt aber; diese muß keine Zustellungsvollmacht enthalten, denn der Verteidiger, dessen Vollmacht bei den Akten ist, gilt nach § 145a StPO gerade auch ohne entsprechende Regelung in der Vollmacht als zur Entgegennahme von Zustellungen ermächtigt. Sonst könnte der Beschuldigte ja in Versuchung kommen, eine Vollmacht ohne Zustellvollmacht zu erteilen und sich dann, wenn Not besteht, strategisch “unerreichbar” machen und damit den Fortgang des Strafverfahrens behindern oder vereiteln (“untertauchen”).

Manche Verteidiger versuchen dennoch, im Sinne ihres Mandanten, aber sicherlich nicht im Sinne der Rechtspflege diese Regelung dadurch zu unterlaufen, daß sie zwar erklären, es bestehe ein Mandatsverhältnis, und darauf gestützt alle Verteidigerrechte wahrnehmen wollen, sich andererseits aber standhaft weigern, eine (schriftliche) Vollmacht vorzulegen, um so wirksame Zustellungen an sie zu vereiteln. Best of both worlds, sozusagen.

In Ordnungswidrigkeitenverfahren gibt es sogar noch eine tiefere Schublader der Trickkiste: der Verteidiger legt eine “außergerichtliche” Vollmacht vor und beantragt Akteneinsicht. Dann läßt er den Bußgeldbescheid an sich zustellen, legt Einspruch ein, wartet ab - und legt dann in der Gerichtsverhandlung eine neue, umfassende Vollmacht vor und macht geltend, die Zustellung sei unwirksam, weil sich keine Verteidigervollmacht bei den Akten befunden habe, wie dies auch § 51 Abs. 3 OWiG für die wirksame Zustellung an den Verteidiger fordert ("Der gewählte Verteidiger, dessen Vollmacht sich bei den Akten befindet, [gilt] als ermächtigt, Zustellungen und sonstige Mitteilungen für den Betroffenen in Empfang zu nehmen").

Dem ist das OLG Karlsruhe nun in einem Beschluß vom 01.07.2008 - 2 Ss 71/08 - entgegengetreten:

Die Zustellung an den Verteidiger war wirksam (§ 51 Abs. 3 S. 1 Halbs.1 OWiG). Jedenfalls unter Berücksichtigung des von dem Rechtsanwalt des Betroffenen gezeigten Verhaltens war vom Vorliegen einer Verteidigervollmacht im Sinne der genannten Vorschrift auszugehen.

Die Bevollmächtigung eines Verteidigers bedarf keiner bestimmten Form. Deshalb ist im Einzelfall zu prüfen, ob aus der Gesamtheit der - auch äußeren - Umstände auf das Vorliegen einer Verteidigungsvollmacht geschlossen werden kann (Thüringer OLG VRS 112, 360; OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; OLG Zweibrücken, 8.4.2008, 1 Ss 51/08 bei JURIS; OLG Düsseldorf, 17.4.2008, IV-2 Ss (OWi), bei JURIS).

Vorliegend hat der Verteidiger am 14.6.2007 in einer Bußgeldsache wegen Verkehrsordnungswidrigkeit eine als außergerichtlich bezeichnete Vollmacht, die sich auf die Führung außergerichtlicher Verhandlungen, Begründung und Aufhebung von Vertragsverhältnissen, Geltendmachung von Ansprüchen in Unfallsachen, Stellung und Rücknahme von Strafanträgen und jegliche Akteneinsicht erstreckte, vorgelegt und gleichzeitig Akteneinsicht und die Vorlage von Eichnachweis und Foto beantragt. Diese Anträge stellen eine typische Verteidigertätigkeit in Bußgeldsachen dar (Thüringer OLG VRS 112, 360; OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; OLG Zweibrücken, 8.4.2008, 1 Ss 51/08 bei JURIS; OLG Düsseldorf, 17.4.2008, IV-2 Ss (OWi), bei JURIS, vgl. auch OLG Brandenburg VRS 113, 343), wobei die Bezeichnung der - ausdrücklich in einem Verfahren wegen einer Straßenverkehrsordnungswidrigkeit erteilten - Vollmacht als außergerichtlich schon deshalb unschädlich war, weil sie gegenüber der Verwaltungsbehörde und nicht gegenüber dem Gericht vorgelegt wurde (OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; a.A. offensichtlich OLG Hamm DAR 2004, 105; KG VRS 112, 475; OLG Brandenburg ZfSch 2005, 571). Die Tätigkeit als Verteidiger in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren hat der Rechtsanwalt in der Folge fortgesetzt, indem er ohne weitere Vollmachtvorlage im Namen des Betroffenen Einspruch eingelegt sowie am 4.12.2007 eine Verschiebung des Beginns der Hauptverhandlung und die Entbindung des Betroffenen von der Pflicht zum Erscheinen beantragt hat. Diese Umstände lassen ohne weiteres den Schluss zu, dass der Betroffene Rechtsanwalt S. am 14.6.2008 zur Wahrnehmung der Verteidigung in einer Bußgeldsache betraut hat, zumal nicht ersichtlich ist, welche anderen außergerichtlichen Vertretungshandlungen insbesondere zivilrechtlicher Art der Rechtsanwalt in vorliegender Sache, bei der keinerlei Drittbeteiligung erkennbar ist, hätte vornehmen sollen (OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; vgl. auch OLG Brandenburg VRS 113, 343). Dass er erst in der Hauptverhandlung am 18.1.2008 eine vom Vortag datierende weitergehende Vollmacht vorgelegt und gleichzeitig die Einrede der Verjährung erhoben hat, legt vielmehr den Schluss nahe, dass der Verteidiger die außergerichtliche Vollmacht vom 14.6.2007 in der Erwartung eingereicht hat, die Verwaltungsbehörde könne die Einschränkung übersehen und die Sache im Hinblick auf eine unwirksame Zustellung der Verjährung anheimfallen (vgl. OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; OLG Zweibrücken, 8.4.2008, 1 Ss 51/08 bei JURIS; OLG Düsseldorf, 17.4.2008, IV-2 Ss (OWi), bei JURIS).

Zwar haben andere Obergerichte diesen Sachverhalt bereits anders entschieden, die Notwendigkeit einer Divergenzvorlage sieht das OLG Karlsruhe aber nicht:

Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof nach §§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG i.V.m. 121 Abs. 2 GVG bedarf es nicht. Zwar haben die OLG Hamm (DAR 2004, 105) und Brandenburg (ZfSch 2005, 571) sowie das KG (VRS 112, 475) bei außergerichtlichen Bevollmächtigungen mit ähnlichem Wortlaut eine Verteidigerbestellung und damit auch die Wirksamkeit der Zustellung des Bußgeldbescheids verneint. Doch ist die Frage, ob tatsächlich die Bevollmächtigung eines Verteidigers erfolgt ist, anhand einer Gesamtschau der im Einzelfall vorliegenden Tatsachen zu entscheiden, wobei das zu bewertende Gesamtverhalten des Rechtsanwalts vorliegend eindeutig auf seine Bevollmächtigung als Verteidiger schließen lässt (vgl. OLG Zweibrücken, 8.4.2008, 1 Ss 51/08 bei JURIS).

Man sollte wohl erwägen, solchen den Zielen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahrens - Wahrheit, Gerechtigkeit und Durchsetzung des materiellen Strafrechts in einem rechtsstaatlichen Verfahren - widersprechenden Winkelzügen durch gesetzgeberische Tätigkeit entgegenzuwirken. Wer als Verteidiger auftritt und Verteidigerrechte wahrnimmt, sollte auch ansonsten als Verteidiger behandelt werden.

Strafbarkeitslücken bei der Domainbestellung?

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Tue, 02 Jun 2009 07:00:00 +0200

Das OLG Karlsruhe (Beschluss vom 21.01.2009 - 2 Ss 155/08 -) hatte sich als Revisionsgericht mit der Frage zu befassen, ob die Bestellung von Domains bei einem Provider im Rahmen eines laufenden bzw. bereits gekündigten Vertragsverhältnisses in der Absicht, diese nicht zu bezahlen (und bei völlig fehlender Zahlungsfähigkeit) strafbar ist oder nicht.

Die Vorinstanzen hatten festgestellt, dass der Angeklagte seit 2002 bei einem Provider mehrfach Webhosting-Verträge abgeschlossen hatte, bei denen der Angeklagte auch Domains bestellte, die der Provider dann bei der Registrierungsstelle auf diesen registrieren ließ und dieser - oder seinem Vorleister gegenüber - bezahlte. Er stellte diese Leistungen dann dem Angeklagten in Rechnung. Bei der ersten Anmeldung hatte der Angeklagte seine Bankverbindung anzugeben und eine Einzugsermächtigung zu erteilen. Es wurde für ihn dann ein Account angelegt, über den solche Bestellungen vollautomatisiert veranlasst werden konnten; eine weitere (Bonitäts-)Prüfung erfolgte nicht, wie der Angeklagte wußte. Im weiteren Verlauf der Geschäftsbeziehung kam es zu Unstimmigkeiten; der Angeklagte wiederrief seine Einzugsermächtigungen, der Provider kündigte im Juli/August 2003 alle bestehenden Verträge. Dennoch loggte sich der Angeklagte vom 08.12.2003 bis 21.02.2004 in seinen dortigen Account ein und bestellte in 11 einzelnen Handlungen eine Vielzahl von Domains, für die Kosten in Höhe von 83.374,- anfielen, die er weder bezahlen konnte noch wollte.

Nach Auffassung des OLG ist eine Strafbarkeit nicht gegeben.

Betrug scheide aus, weil kein Mensch getäuscht werde; die Vorgänge seien vollautomatisiert. Auch der vom Amtsgericht noch angenommene versuchte Betrug scheide aus, weil der Angeklagte die Vorgehensweise des Providers gekannt habe.

Das Landgericht habe überdies richtig auch einen Computerbetrug abgelehnt. Das OLG führt dazu aus:

Zurecht hat die Strafkammer im Verhalten des Angeklagten keinen Computerbetrug nach § 263a StGB gesehen. Insbesondere scheidet die - hier allein zu erwägende - unbefugte Datenverwendung aus. Denn die Verwendung von Zugangsdaten kann in betrugsspezifischer Auslegung nur dann als “unbefugt” angesehen werden, wenn das Vorgehen gegenüber einer fiktiven natürlichen Person, die sich mit den Fragen befasst, die der Computer prüft, Täuschungscharakter hätte. Da vorliegend im elektronischen Ablauf der Bestellung weder bei der Zuteilung des Passworts, mit der der Kunde die Berechtigung zum Zugang zu der angebotenen Datenverarbeitung erhielt, noch bei der einzelnen Bestellung im Rahmen der dem Angeklagten eröffneten Zugangsmöglichkeit die Bonität des Kunden geprüft wurde, liegt eine unbefugte Verwendung von Daten nicht vor [...].

Schließlich liege auch das vom Landgericht angenommene Erschleichen von Leistungen nicht vor. Der Senat macht dazu folgende Ausführungen:

Die Vorschrift des § 265a StGB erfasst das Erschleichen der Leistung eines Automaten in der Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten. Ob der Begriff des Automaten nur mechanisch funktionierende oder auch elektronisch gesteuerte Apparate umfasst [...], kann vorliegend dahinstehen, da die dem Angeklagten durch die Fa. I. AG eröffnete Möglichkeit, sich über ein Menu auf ihrem Server sog. Domains reservieren zu lassen, schon aus anderen Gründen das Tatbestandsmerkmal des Automaten nicht erfüllt. Denn nach verbreiteter Definition handelt es sich bei einem Automaten um ein technisches Gerät, dessen mechanische oder ggf. elektronische Steuerung durch Barentrichtung des Entgelts oder durch die gleichwertige Eingabe einer Codierung in Gang gesetzt wird und das dann selbständig Leistung erbringt oder den Zugang zu ihrer unmittelbaren Inanspruchnahme eröffnet [...]. Danach liegt hier schon deshalb kein Automat vor, weil die Steuerung nicht durch eine vorab zu erbringende Barentrichtung des Entgelts oder eine dieser gleichgestellte Codierung in Gang gesetzt wurde. Denn das Passwort, das dem Angeklagten den Zugang zu der Reservierungsmöglichkeit von “Domains” ermöglichte, war nicht an eine Entgeltzahlung geknüpft. Vielmehr sollte die Leistung, nämlich die jeweilige Reservierung, später abgerechnet werden. In einem solchen Fall von einem “Automaten” zu sprechen, würde den Wortlaut des Gesetzes aber überdehnen.

Darüberhinaus stellt das Verhalten des Angeklagten auch kein Erschleichen einer Leistung im Sinne des § 265a StGB dar. Entgegen der Auffassung der Strafkammer genügt es insoweit nicht, dass sich der Angeklagte mit “dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgeben” hat. Selbst wenn eine solche Vorgehensweise bei der Tatvariante der Beförderungserschleichung als ausreichend anzusehen sein sollte, so erfordert das Tatbestandsmerkmal des “Erschleichens” in den anderen in § 265a StGB geregelten Fällen nach nahezu einhelliger Meinung eine Umgehung von Sicherheitseinrichtungen im Sinne einer Einflussnahme auf den technischen Ablauf [...]. Eine solche Manipulation, die den Automatismus des Leistungsapparaten, der die Entgeltlichkeit sichern soll, überlistet [...], war vorliegend gerade nicht gegeben. Der Angeklagte hat vielmehr auf dem vorgesehenen Wege durch Eingabe seines - gebührenfrei erworbenen - Passwortes seine Reservierungen in Auftrag gegeben.

Zweifeln kann man insofern nur an der Wertung des OLG hinsichtlich des Computerbetrugs, der ja das Paralleldelikt zum Betrug darstellen soll, mit dem Unterschied, daß nicht ein Mensch, sondern eine Maschine “getäuscht” wird. Bei der Bestellung von Domains einem Menschen gegenüber würde konkludent Zahlungsfähigkeit und -willigkeit behauptet; die Frage dürfte sein, ob das gegenüber einer Maschine gleichfalls so zu sehen ist. Das OLG rekurriert auf die Frage der Bonitätsprüfung und orientiert sich dabei an BGH NJW 2002, 905; der dort entschiedene Fall betraf allerdings die Frage einer Abhebung am Geldautomaten und damit die Inanspruchnahme eines Kredits:

Die Auslegung des Merkmals der “unbefugten” Datenverwendung ist allerdings nicht unstreitig [...]. Nach der gesetzgeberischen Intention ist der Anwendungsbereich dieser Tatbestandsalternative durch die Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand bestimmt. Mit § 263 a StGB sollte die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, daß der Tatbestand des Betrugs menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die bei dem Einsatz von EDV-Anlagen fehlen. Eine Ausdehnung der Strafbarkeit darüberhinaus war nicht beabsichtigt [...]. Dem entspricht eine betrugsnahe oder betrugsspezifische Auslegung, wie sie auch von der überwiegenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung vertreten wird [...]. Danach ist nur eine solche Verwendung von Daten “unbefugt”, die täuschungsäquivalent ist. Ob allerdings eine Betrugsäquivalenz für die Abhebung von Geld am Geldautomaten mit der Abhebung am Schalter gegeben ist, ist ebenfalls streitig [...]. Bejaht wird eine Betrugsäquivalenz insbesondere mit der Begründung, daß in beiden Fällen von einer schlüssigen Miterklärung auszugehen sei, daß das Konto gedeckt oder ein gewährter Kredit zurückgezahlt werde. Dabei wird aber zur Begründung der Täuschungsqualität der Abhebung am Geldautomaten auf einen fiktiven Bankangestellten abgestellt, der die Interessen der Bank umfassend wahrzunehmen hat. Zu Recht wird demgegenüber darauf hingewiesen, daß eine Vergleichbarkeit nur mit einem Schalterangestellten angenommen werden kann, der sich mit den Fragen befaßt, die auch der Computer prüft [...]. Der Computer prüft aber nicht die Bonität des berechtigten Karteninhabers, sondern lediglich, ob sich dieser im Rahmen des Verfügungsrahmens bewegt.

Ich halte es daher für nicht unzweifelhaft, ob man dieses Ergebnis des BGH - im Hinblick auf die Frage einer Ausnutzung des Dispositionskredits - ohne weiteres auf die Frage einer Bestellung von Dienstleistungen (und Waren) übertragen kann. Denn natürlich würde auch der Mitarbeiter des Providers nicht die Bonität prüfen; er würde aber die Bestellung nur vornehmen, weil er von der konkludent erklärten Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Kunden ausgeht.

Strafrechtlicher Schutz elektronischer Nachrichten

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Mon, 19 Mar 2007 23:14:47 +0100

Post- und Fernmeldegeheimnis genießen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz. Dies drückt sich nicht nur in strafprozessualen und präventiven Rechtsnormen aus, die den Schutz des Post- und Fernmeldegeheimnisses dem Staat gegenüber dienen, sondern gilt auch gegenüber Privaten. So stellt bspw. § 88 Abs. 3 S. 1 TKG klar, daß auch Fernmeldedienstleister nicht einfach Einblick in die Kommunikation ihrer Kunden nehmen dürfen, also bspw. deren E-Mail-Verkehr mitlesen.

Für den Bereich des Post- und des Telefoniewesens werden diese Verbote durch strafrechtliche Schutzvorschriften flankiert: §§ 202 Abs. 1, 206 Abs. 2 Nr. 1 StGB sanktionieren den Zugriff auf verschlossene Postsendungen durch Mitarbeiter des Postunternehmens (und Dritte), § 201 Abs. 2 Nr. 1 StGB stellt das Abhören von Telefongesprächen generell unter Strafe. Aber wie sieht es mit E-Mails und anderen elektronischen Kommunikationsformen aus? Bei näherer Betrachtung tun sich überraschende Strafbarkeitslücken auf.

§ 202 StGB, der das Briefgeheimnis schützt, betrifft nur verschlossene (!) Schriftstücke (!), also körperliche Gegenstände, und ist damit für den Schutz von E-Mails u.ä. nicht fruchtbar zu machen.

§ 202a StGB, der das Ausspähen von Daten durch Überwindung einer Sicherung gegen unbefugten Zugriff betrifft, dürfte nicht einschlägig sein, weil Systemadministratoren u.a. Mitarbeiter eines Mailproviders regelmäßig Zugang zu den entsprechenden Systemen und Daten haben, also keine besondere Sicherung überwinden.

Und in der eigentlichen Spezialvorschrift zum Post- und Fernmeldegeheimnis, nämlich § 206 StGB, ist zum einen schon generell sehr umstritten, ob “Sendungen” im Sinne von Abs. 2 der Vorschrift nur körperliche Gegenstände sein können, was die herrschende Meinung in der Literatur annimmt, das OLG Karlsruhe jedoch in einem (der in der Regel nur im Promillebereich erfolgreichen) Klageerzwingungsverfahren für die Variante des Unterdrückens von Sendungen (§ 206 Abs. 1 Nr. 2 StGB) bestreitet (Beschluß vom 10.01.2005, 1 Ws 152/04). Für unsere Fragestellung kommt es darauf jedoch gar nicht an, weil die Tatbestandsvariante des § 206 Abs. 2 Nr. 1 StGB ausdrücklich “eine Sendung, die einem solchen Unternehmen zur Übermittlung anvertraut und verschlossen ist”, verlangt; das kann - unstreitig - nur körperliche Gegenstände betreffen. Auch hier ist also der unbefugte Zugriff auf E-Mails u.ä. durch Mitarbeiter des Anbieters nicht strafbewehrt.

Im TKG finden sich gleichfalls keine auf § 88 Abs. 2 TKG bezogenen Strafnormen.

Womit ich die Frage dann mal an die Leserschaft weitergeben möchte - übersehe ich eine Strafnorm, oder ist der unbefugte Zugriff auf textuelle elektronische Kommunikation schlicht strafrechtlich bisher nicht sanktioniert?