Aus dem Leben eines Szlauszafs (Entries tagged as olg hamburg)

Staatsanwaltschaftliche Vernehmung nur durch den Staatsanwalt

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 07 Apr 2010 07:00:00 +0200

Im Ermittlungsverfahren werden Zeugen - und Beschuldigte - im Regelfall durch die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft, in erster Linie also durch Polizeibeamte, vernommen (und falls es zu einer Anklage kommt, in der Hauptverhandlung dann durch das Gericht). Das ist sinnvoll und effizient; nicht nur, daß zumindest Beamte der Kriminalpolizei das Vernehmen gelernt haben (sollten), was sie von Staatsanwälten unterscheidet, es ist auch eine simple Frage der Ressourcen. Würde der Staatsanwalt jeden Zeugen selbst vernehmen, bedürfte es einer Vervielfachung der personellen Ausstattung der Staatsanwaltschaften. Es mag möglich sein, je nach Schwerpunkt der Tätigkeit und deren Umfang, 20, 120 oder mehr Verfahren pro Monat irgendwie abzuschließen, es ist aber sicherlich nicht möglich, zusätzlich in jedem dieser Verfahren einen, zehn oder hundert Zeugen zu vernehmen.

Allerdings sind Zeugen nicht verpflichtet, auf Vorladung vor der Polizei zu erscheinen und dort auszusagen (Beschuldigte auch nicht, aber da diese ohnehin ein Schweigerecht haben, ist das in diesem Fall weniger relevant). De lege lata kann das Erscheinen zu einer polizeilichen Vernehmung daher nicht erzwungen werden, auch wenn de lege ferenda entsprechende Änderungsvorschläge mehrfach aufgebracht wurden und auch derzeit wieder im Gespräch sind (meistens in der Weise, daß auf staatsanwaltschaftliche Weisung hin der Zeuge auch vor der Polizei zu erscheinen hat). Im Unterschied dazu sind Zeugen verpflichtet, auf richterliche oder staatsanwaltschaftliche Ladung hin zu erscheinen und auszusagen (natürlich auch hier nur wie dann auch in der Hauptverhandlung, soweit ihnen keine Zeuginis- oder Aussageverweigerungsrechte zukommen). Diese Pflicht kann durch Vorführung, Ordnungsgeld und Ordnungshaft (“Beugehaft”) durchgesetzt werden. Für die seltenen Fälle, in denen Zeugen sich weigern, zur polizeilichen Vernehmung zu erscheinen oder dort keine Angaben machen, hat es sich daher eingebürgert, diese Zeugen sodann zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmung zu laden, wenn es auf ihre Angaben ankommt. Und nachdem es der Staatsanwaltschaft oft schon an den personellen und sachlichen Ressourcen für solche Vernehmungen mangelt (geeignete Räume, zeitnahes Schreiben von Tonbandvernehmungen oder - noch besser - Aufnahme der Vernehmung direkt zu Protokoll durch eine Schreibkraft), in den meisten Ermittlungsverfahren der polizeiliche Sachbearbeiter besser “im Fall drin ist” (schon weil er weniger Verfahren gleichzeitig zu bearbeiten hat) und vielleicht auch geübter im Vernehmen ist, finden solche staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen nicht selten bei der und häufig dann auch durch die Polizei statt, zwar in Anwesenheit des sachbearbeitenden Staatsanwalts, aber im wesentlichen sonst nicht anders als eine polizeiliche Vernehmung auch verlaufen wäre.

Dieser Vorgehensweise hat das Hanseatische OLG Hamburg mit Beschluss vom 17.07.2009 - 2 Ws 95/09 - in Teilen jedoch eine Absage erteilt und festgehalten, dass eine staatsanwaltschaftliche Vernehmung nicht dadurch gekennzeichnet ist, dass die Ladung durch die Staatsanwaltschaft erfolgt und ein Staatsanwalt anwesend ist, sondern dass der Staatsanwalt die Vernehmung auch zu führen hat, d.h. in ihren wesentlichen Teilen zu prägen und das Protokoll zu unterzeichnen. Das Gericht führt aus:

Der Zeuge F. wurde sodann von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Hamburg zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmung geladen in die Räume des Polizeipräsidiums Hamburg, LKA 65 , wo er am 17. Februar 2004 zu dem Vernehmungstermin erschien. Das dort aufgenommene Protokoll hält folgendes fest:

“Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Hamburg
Gegenwärtig Staatsanwalt Sch. als Vernehmender
Protokoll
In der Ermittlungssache gegen die Beschuldigten S. L. und A. Al.-S. wegen Verstoßes gegen das WaffG u.a. Delikte erschien auf Ladung D. F.”

[...]

Weiter heißt es in dem Protokoll am Ende des (ersten) Protokollblattes :

Sodann zur Sache:
[...]

Unter gleichem Kopf (Freie und Hansestadt Hamburg, Behörde für Inneres, Polizei ) schließt an ein weiteres (drittes) Blatt folgenden Inhalts:

Zeugenschaftliche Vernehmung des D. F.

[...]

Frage: Herr F. erzählen Sie bitte, was am 15.03.2008 an der Shell-Tankstelle anlässlich der dortigen Auseinandersetzung genau passiert ist und wie es dazu gekommen ist.

Antwort: Ich kann dazu weiter keine Angaben machen, weil ich in der Gefahr stehe, mich selber zu belasten. Ich habe vor Gericht eine Erklärung abgegeben und möchte mich auf den § 55 StPO berufen. Die Erklärung war zu dem Verstoß gegen das Waffengesetz und jetzt stehen hier andere Delikte im Raum und ich habe Angst, mich zu belasten.

Frage: Durch Ihre Verurteilung ist ein sog. Strafklageverbrauch eingetreten.

Anmerkung: Der Strafklageverbrauch wird Herrn F. von Herrn Sch. erläutert.

Antwort: Da ich juristisch nicht so bewandert bin, kann ich das nicht nachvollziehen. Ich habe immer noch Angst, mich selbst zu belasten. Ich werde dazu nichts sagen. Ich bin momentan körperlich und psychisch nicht in der Lage, etwas dazu zu sagen.

Geschlossen:

Es folgen die Unterschriften des Polizeibeamten L. und unter Gezeichnet des Zeugen.

Am Ende dieses Protokollblattes heißt es: Zugegen: Sch., StA Hamburg, Abteilung 65.

Die Staatsanwaltschaft beantragt dann die Festsetzung von bis zu sechs Monaten Erzwingungshaft, die das Amtsgericht auch anordnet. Das Landgericht verwirft die dagegen eingelegte Beschwerde. Auf die weitere Beschwerde hat das OLG dann folgendes ausgeführt:

Eine staatsanwaltschaftliche Vernehmung, die nach den §§ 161 a Abs. 2 Satz 1, 70 Abs. 2 StPO zur Zeugniserzwingung hätte berechtigen können, lag jedenfalls bezüglich der Vernehmung zur Sache nicht vor. Vielmehr handelte es sich bei der Vernehmung des Zeugen F. vom 17. Februar 2009 insoweit um eine Vernehmung vor der Polizei, auf die die §§ 161 a Abs. 2 Satz 1, 70 Abs. 2 StPO Anwendung nicht finden.

Dies ergibt sich aus Folgendem:

a) Ein staatsanwaltschaftliches Vernehmungsprotokoll ist nicht erstellt worden, da es bereits mangels Unterzeichnung durch einen Staatsanwalt an der Fertigstellung eines solchen Protokolls fehlt. Allerdings ist Staatsanwalt Sch. inhaltlich möglicherweise als Vernehmender bezüglich der Vernehmung des Zeugen zur Person tätig geworden. Bezüglich der Vernehmung zur Sache (Sodann zur Sache) ist indes ausschließlich der Polizeibeamte L. Vernehmungsperson gewesen. Dies ergibt sich schon äußerlich aus der Protokollunterzeichnung durch diesen Polizeibeamten und der Bezeichnung des Staatsanwalts Sch. als lediglich zugegen gewesen unter signifikanter Verwendung polizeilicher Formblätter (siehe die Kopfzeilen der Blätter 2 und 3 des Protokolls) . Ebenso weist der protokollierte ebenso wie der durch Vermerk zu den Akten gebrachte Inhalt der Vernehmung aus, dass jedenfalls die Befragung des Zeugen zur Sache allein durch den Polizeibeamten L. erfolgte. Die durch den Staatsanwalt Sch. vorgenommene Belehrung zu den Voraussetzungen eines Strafklageverbrauchs im Hinblick auf § 55 StPO änderte nichts an dem Umstand, dass Staatsanwalt Sch. jedenfalls Fragen zur Sache an den Zeugen nicht richtete, und machte die Vernehmung auch unter diesem Aspekt nicht zu einer staatsanwaltschaftlichen. Zwar hätte es der Staatsanwaltschaft frei gestanden, im Rahmen einer staatsanwaltschaftlichen Zeugenvernehmung einen Polizeibeamten zu ihrer Unterstützung hinzuzuziehen, um sich dessen fachlicher Hilfe zu bedienen, und diesen auch Fragen an den Zeugen richten zu lassen. In dieser Weise ist indes nicht verfahren worden. Der Polizeibeamte L. wurde nicht lediglich als Gehilfe eines vernehmenden Staatsanwalts tätig. Er führte vielmehr die Amtshandlung des Staatsanwalts an dessen Stelle faktisch eigenständig und quasi autonom als alleiniger Befrager und alleinige Vernehmungsperson durch.

b) Dem gesetzlichen Bild des § 161 a Abs. 1, Abs. 2 StPO entsprach eine solche Vorgehensweise nicht. Bereits die Gesetzesmaterialien verdeutlichen dies unmissverständlich.

Demnach wird also darauf zu achten sein, daß staatsanwaltschaftliche Vernehmungen sich durch Stellung von Fragen zur Sachen - oder sogar durch die Leitung der Vernehmung - durch den Staatsanwalt auszeichnen, das Protokoll den Kopf der Staatsanwaltschaft trägt und der Staatsanwalt es als Verantwortlicher unterzeichnet. Zumindest die das Protokoll betreffenden Vorgaben sind glücklicherweise durch die Möglichkeiten der EDV leicht umsetzbar.

"Besitz" von Kinderpornographie durch Ablegen im RAM

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 17 Feb 2010 21:53:00 +0100

Das Oberlandesgericht Hamburg hat am 15.02.2010 (- 1 Ss 86/09 -) eine bemerkenswerte - und sehr weitgehende - Entscheidung zu der Frage gefällt, wann jemand, der sich kinderpornographische Bilder oder Filme im Internet anschaut, an diesen Besitz erlangt (bzw. versucht, diesen Besitz zu erlangen). Die Frage nach dem Besitz ist deshalb entscheidet, weil das bloße Ansehen von kinderpornographischen Medien nicht strafbar ist, deren Besitz (genauer: das Unternehmen, sich Besitz zu verschaffen, also Versuch und Vollendung, § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB) jedoch schon (§ 184b Abs. 4 StGB).

Einfach ist der Fall, wenn jemand Fotos und Videos aus dem Netz lädt und dann ausdruckt, auf CD/DVD brennt oder auf Festplatten oder anderen Datenträgern speichert; solche Datenträger sind “Schriften” im Sinne des Gesetzes, § 11 Abs. 3 StGB, zumal das - in der Regel - nicht versehentlich zu geschehen pflegt, also der notwendige Vorsatz und Besitzwille gegeben sind (Ausnahmen sind allenfalls bei sehr großen Sammlungen pornographischer und/oder sonstiger Medien denkbar, unter denen sich eine sehr kleine Anzahl kinderpornographischer Abbildungen findet, weil dann alles dafür spricht, daß diese schlicht nicht bemerkt wurden).

Komplexer ist die Sachlage, wenn die Dateien sich zwar auf der Festplatte finden, aber nur im (Browser-)Cache (den das OLG Hamburg als “Internet-Cache” bezeichnet). Denn dann sind sie zwar faktisch im Besitz des Interessenten, die Frage ist dann aber, ob er das auch wusste und wollte. Wenn er gar nichts von dem Cache weiß - was meiner persönlichen Ansicht nach bei nicht besonders netzaffinen Benutzern der Regelfall sein dürfte -, fehlt es am Besitzwillen (und am Vorsatz). Schon das sieht das OLG Hamburg allerdings wohl anders:

Damit kann der Angeklagte über durchschnittliche Erfahrungen und Kenntnisse in der Internetnutzung verfügt haben, die nach der Auffassung schon des Tatgerichtes eine Kenntnis um das Internet-Cache einschließen. Ob ein solcher Durchschnittsstandard gegeben war, lässt das Amtsgericht unerörtert, obwohl er eher nahe liegt bei einem Internetnutzer, der sich jahrelang gezielt der Internet- und Computertechnologie zum Aufsuchen und Speichern von kinderpornographischen Dateien bedient hat und dem die Totallöschung früher gespeicherter Dateien gelungen ist.

Das OLG Hamburg geht aber noch weiter und läßt es für den Besitz (!) an den kinderpornographischen Abbildungen ausreichen, daß diese in den Hauptspeicher des Rechners geladen werden (und damit für das Unternehmen, sich den Besitz zu verschaffen, den Versuch, sie in den Hauptspeicher zu laden):

2. Schon auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen zum nach gezieltem Aufruf erfolgten Betrachten der Bild- und Videodateien auf dem Computerbildschirm ist in allen 16 Fällen entgegen der Rechtsauffassung des Amtsgerichts der Straftatbestand des § 184 b Abs. 4 S. 1 StGB sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.

[...]

c) Mit dem festgestellten Aufrufen der Dateien aus dem Internet, dem damit verbundenen Herunterladen in den Arbeitsspeicher zum Betrachten der Bilder sowie dem zumal regelmäßig unter gezielter Vergrößerung erfolgten Betrachten der Bilder auf dem Bildschirm hat der Angeklagte es im Sinne des § 184 b Abs. 4 S. 1 StGB unternommen, sich Besitz an den Dateien zu verschaffen.

aa) Die Anforderungen an die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals des Besitzes bei Aufruf einer Datei aus dem Internet zwecks Betrachtung auf dem Computerbildschirm sind in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Umfassen Wissen und Wollen des Internet-Nutzers die mit dem Aufruf verbundene automatische Abspeicherung im Internet-Cache, wird von der inzwischen herrschenden Meinung zutreffend ein Unternehmen der Besitzbeschaffung bejaht (vgl. BGH in NStZ 2007, 95; HansOLG Hamburg, 1. Strafsenat, in StV 2009, 469). Demgegenüber hat sich für die hier festgestellte Sachverhaltskonstellation des bloßen Aufrufes zwecks Betrachtens mit Herunterladung der Datei in den Arbeitsspeicher ohne weitergehenden Speicherungsvorsatz bisher keine überwiegende Ansicht herausgebildet (die Tatbestandserfüllung bejahend: OLG Schleswig in NStZ-RR 2007, 41; Laufhütte/Roggenbruck in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 184 b Rdn. 8; Heinrich in NStZ 2005, 361, 364; Eckstein in ZStW 117, 107, 120; a.A. Fischer, a.a.O., § 184 b Rdn. 21 b; Lenckner/Perron/Eisele, a.a.O., § 184 b Rdn. 15; Hörnle in MünchKommStGB, § 184 b Rdn. 27; Wolters in SK-StGB, § 184 b Rdn. 13; Lackner/Kühl, a.a.O., § 184 b Rdn. 8; offen gelassen durch Senat in NStZ-RR 1999, 329).

[...]

Vorliegend führen die anerkannten Auslegungsmethoden zu dem Ergebnis, dass sich der Computernutzer schon durch das bewusste und gewollte Aufrufen und damit verbundene Herunterladen von Dateien aus dem Internet in den Arbeitsspeicher seines Computers Besitz an diesen Dateien zu verschaffen unternimmt.

aaa) Eine Auslegung des Begriffes Besitz, die bereits das gezielte Suchen und Herunterladen kinderpornographischer Dateien in den flüchtigen Arbeitsspeicher zum Zweck des bloßen Betrachtens erfasst, überschreitet nicht die Grenzen des Wortsinns und verstößt damit nicht gegen den im Strafrecht geltenden Bestimmtheitsgrundsatz und das daraus folgende Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB).

(1) Umgangssprachlich bezeichnet Besitz die Gesamtheit der materiellen Güter, über die man Verfügungsgewalt hat (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl.); kennzeichnend für Besitz sind also die Merkmale Verfügungsgewalt und Sachherrschaft. Heranzuziehen für die Auslegung sind auch die Vorschriften der §§ 854 ff. BGB, die ausweislich allgemein zugänglicher Nachschlagewerke für den Alltagsgebrauch des Begriffes Besitz mit prägend sind. Brockhaus (Die Enzyklopädie, 20. Aufl.) definiert Besitz als die tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache (§§ 854 - 872 BGB), im Unterschied zum Eigentum als der rechtlichen Zuordnung (ebenso zum Rechtsbegriff des Besitzes Bassenge in Palandt, BGB 66. Aufl., vor § 854 Rdn. 1). Besitz wird gemäß § 854 Abs. 1 BGB, erworben durch die Erlangung tatsächlicher, nach außen erkennbarer Gewalt über die Sache. Das Bestehen von Sachherrschaft entscheidet sich nach der Verkehrsauffassung auf Grund einer zusammenfassenden Wertung aller Umstände und ist für die Erlangung strenger zu beurteilen als für die Fortdauer. Notwendig sind eine gewisse Dauer und Festigkeit der Beziehung zur Sache sowie eine gewisse Zugänglichkeit, die auf Grund physischer Innehabung eine jederzeitige Einwirkung ermöglicht. Überdies muss die Erlangung der tatsächlichen Gewalt von einem nach außen erkennbaren Besitzbegründungswillen getragen sein (zu allem vgl. Bassenge, a.a.O., § 854 Rdn. 2 - 4). Der Kurzbesitz z.B. eines Fahrgastes an einem Sitzplatz oder eines Lokalgastes an einem Besteck begründet in der Regel keinen unmittelbaren Besitz, weil es an Dauerhaftigkeit, Festigkeit und/oder Besitzbegründungswillen fehlt (Bassenge, a.a.O., Rdn. 5).

(2) Indes ergibt der systematische Vergleich mit anderen eine Besitzstrafbarkeit normierenden Vorschriften, dass Besitz im Sprachgebrauch nicht schlechthin identisch mit dem bürgerlich-rechtlichen Verständnis sein muss. Das gilt insbesondere für den Besitz von Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG; dieser Straftatbestand kann nach der Vorstellung des Gesetzgebers (Regierungsentwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes Kinderpornographie vom 3. Juli 1992, BT-Drs. 12/3001, S. 5) für das Verständnis der Tatbestandsmerkmale Besitz und Besitz verschaffen im Sinne des § 184 Abs. 5 a.F. (§ 184 b Abs. 4 n.F.) StGB herangezogen werden.

Besitz im Sinne des § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG setzt in Anlehnung an die zivilrechtliche Definition ebenfalls objektiv eine tatsächliche Sachherrschaft für einen nennenswerten Zeitraum und subjektiv einen die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen voraus. Dabei bezeichnet der Besitz keinen Zustand, sondern ist Merkmal eines Dauerdelikts; bestraft wird ein kausales, nicht ein finales Verhalten, zu verstehen als die Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer von einem Herrscherwillen getragenen Sachherrschaft (vgl. Körner, BtMG/AMG, 6. Aufl., § 29 Rdn. 1378). Besitz wird im Betäubungsmittelrecht als Gewahrsam im Sinne von §§ 242, 246 StGB verstanden: Er erfordert ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und Besitzwillen, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (vgl. BGH in NStZ-RR 2008, 212; Körner, a.a.O., Rdn. 1379). Ein solches vom bürgerlichen Recht abweichendes Verständnis ist verfassungsrechtlich unbeanstandet geblieben (siehe auch Körner, a.a.O., Rdn. 1374).

Nach der Rechtsprechung zum Betäubungsmittelgesetz ist entscheidendes Moment für den Besitz die sichere Verfügungsgewalt über die betreffende Sache (vgl. BGHSt 27, 380, 382: strafbar ist schon die im Innehaben der Verfügungsmacht liegende Aufrechterhaltung des illegalen Zustandes), das bewusste tatsächliche Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis (vgl. BGHSt 30, 277, 279) und weniger die Dauer des Herrschaftsverhältnisses. Dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen zum Besitz, wonach dieser zwar eine zeitliche Mindestdauer der Herrschaftsmacht voraussetzt, die Anforderungen sich aber nach der Verkehrsauffassung und damit nach den Besonderheiten des Regelungsbereiches richten (vgl. Eckstein, a.a.O., 120). Aus den so genannten Transportfällen (vgl. BGHSt 26, 117; 27, 380, 381; 30, 277, 279), auf die sich auch das OLG Schleswig (a.a.O., 42) bezieht, ergibt sich, dass sich wegen unerlaubten Besitzes strafbar macht, wer für einen nicht unerheblichen Zeitraum die alleinige Herrschaftsgewalt über das Rauschgift hat. Dabei ist für die Begründung von Besitz bereits ausreichend, wenn der Täter das Rauschgift für einen kurzfristigen Transport über 100 Meter an sich nimmt (vgl. BGH in NStZ-RR 1998, 148) oder nur kurz in seiner Gewahrsamssphäre verbirgt (vgl. BGHSt 30, 277).

(3) Die Besitzbegriffe sowohl des bürgerlichen Rechts als auch etwa des Betäubungsmittelrechts sind entwickelt anhand der Herrschaft über körperliche Gegenstände. Sie genügen damit nicht vollständig der Besonderheit, dass nach §§ 184 b, 11 Abs. 3 StGB auch unkörperliche Darstellungen in Dateien Bezugsgegenstand des Besitzes sein können. Daraus ergibt sich das Erfordernis eines spezifischen Besitzbegriffes, der im Kern an den allgemeinen Besitzbegriff anknüpft, aber einzelne Definitionsmerkmale an die Besonderheiten unkörperlicher Gegenstände und ihres Verwendungszusammenhanges anpasst. Ein solcher Ansatz ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt; so hat der Bundesgerichtshof (BGHSt 47, 55, 59) einen aus den Besonderheiten der unkörperlichen Datenübertragung im Internet abgeleiteten spezifischen Verbreitensbegriff entwickelt.

Damit löst sich der normativ geprägte Besitzbegriff nicht vom Wortsinn des in der Strafvorschrift angeführten Tatbestandsmerkmals. § 184 b StGB führt den Besitz von (kinder-)pornographischen Schriften an; Abs. 1 dieser Vorschrift verweist zum Schriftenbegriff auf § 11 Abs. 3 StGB. § 11 Abs. 3 StGB stellt den Schriften u.a. Datenspeicher (einschließlich gespeicherter Daten, siehe dazu oben lit. b) aa)) gleich; dass gespeicherte Daten nicht verkörpert sind, ist allgemein bekannt. Aus der Zusammenschau dieser durch ausdrückliche Bezugnahme miteinander verklammerten Vorschriften ist dem Bürger ersichtlich, dass Besitz im Sinne des § 184 b Abs. 4 StGB sich nicht allein nach einem zu verkörperten Schriften entwickelten Verständnis definiert, sondern eine bereichspezifische, durch die Verkehrsauffassung hinreichend konturierte Modifikation des objektiven und subjektiven Herrschaftsverhältnisses erfährt.

(4) Nach diesem Maßstab ist ein Unternehmen der Besitzverschaffung in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation auch begrifflich erfüllt.

Mit dem bewussten und gewollten Herunterladen der aufgerufenen Datei in den Arbeitsspeicher zwecks Betrachtens auf dem Bildschirm schafft der Computernutzer ein hohes Maß an Datenherrschaft, denn die Arbeitsspeicherung eröffnet als notwendiges Durchgangsstadium jeder Weiterverarbeitung der Daten grundsätzlich volle Verfügungsgewalt. Der Nutzer entscheidet eigenverantwortlich, wie lange er eine Seite betrachtet, ob er einzelne Darstellungen vergrößert und vor allem, ob er die noch nicht perpetuierte Herrschaft über die aufgerufenen Informationen durch deren Speicherung oder Ausdrucken dauerhafter gestaltet und ob er die Information durch Versendung an Dritte weitergibt (siehe auch Eckstein, a.a.O.).

Die demgegenüber im Schrifttum erhobenen Bedenken, das nur kurze Laden in den Arbeitsspeicher zum Zweck des Betrachtens sei zu flüchtig (Hörnle, a.a.O.) und es fehle an der erforderlichen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Herrschaft, weil die Datei nach dem Abschalten des Rechners nicht mehr verfügbar sei (Lenckner/Perron/Eisele, a.a.O.; Lackner/Kühl, a.a.O.), verfehlen die Besonderheiten der in das Internet eingestellten und von dort abgerufenen Dateien. Zwar ist die Verfügungsgewalt des Computernutzers über die aufgerufenen und bloß in den Arbeitsspeicher geladenen Dateien in mehrfacher Hinsicht beschränkt: Sie ist nur von verhältnismäßig kurzer Dauer und von vornherein nicht final auf längere Zeit angelegt, sondern beschränkt sich auf den Zeitraum des Betrachtens. Sie ist nicht gefestigter Natur, da sie spätestens dann endet, wenn der Nutzer die Seite verlässt oder die Internet-Sitzung aus sonstigen Gründen freiwillig oder unfreiwillig beendet. Die Besonderheit besteht aber darin, dass Dateien nicht körperlicher Natur sind und nicht wie es dem Regelfall körperlicher Gegenstände entspricht zur selben Zeit von nur einer Person unmittelbar in Besitz genommen werden können. Vielmehr werden die Dateien bei jedem Aufruf durch einen Internet-Nutzer vervielfältigt und stehen dem jeweiligen Nutzer und Betrachter im selben Umfang wie dem Anbieter zur Verfügung. Die Kopie entspricht vollen Umfanges dem Original, weshalb auch das nur kurzzeitige Herunterladen dem Nutzer volle Verfügungsgewalt über die aufgerufenen Dateien verschafft, die der Anbieter nicht mehr hindern kann. Der Nutzer allein hat unbeeinflusst durch den Anbieter in der Hand, wie er die Datei verwendet.

Gegen die Annahme eines hinreichend gesicherten Herrschaftsverhältnisses durch Herunterladen in den Arbeitsspeicher spricht auch nicht, dass vor einer Verfestigung ein zweiter Teilakt, das Abspeichern, notwendig ist. Denn ein zweiter Teilakt ist regelmäßig auch notwendig, wenn sich der Computernutzer entschließt, die Datei nicht abzuspeichern; er muss nämlich dann den Computer in entsprechender Weise bedienen, um die betreffende Internetseite zu verlassen. Für welche Dauer er die Datei im Arbeitsspeicher belässt, wird durch ihn bestimmt. Das Merkmal der Dauer ist mit Hinblick auf die dem Aufrufen und Weiterverarbeiten von Computerdateien eigentümliche Schnelligkeit des Mediums ohnehin nachrangig.

Die Einflussnahme auf die Datei ist nach allem für den Nutzer derart verdichtet, dass keine bloße Möglichkeit zur Ergreifung der Sachherrschaft besteht (so aber Scheffler in Festschrift für Herzberg, 2008, S. 627, 629), sondern die Sachherrschaft als solche begründet ist.

[...]

ccc) Auch der objektive Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sprechen dafür, das bloße Betrachten von aus dem Internet in den Arbeitsspeicher eines Computers geladenen Dateien als strafbares Unternehmen zum Verschaffen von Besitz zu bewerten.

(1) Der Wille des Gesetzgebers, mit § 184 Abs. 5 bzw. jetzt § 184 b Abs. 4 StGB ein umfassendes strafbewehrtes Besitzverbot für Kinderpornographie zu schaffen (Regierungsentwurf, a.a.O., S. 6), um den Nachfragemarkt auszutrocknen, weil man sich vorstellte, auf diese Weise den Anreiz für die Herstellung kinderpornographischer Produkte und den damit verbundenen sexuellen Missbrauch von Kindern zu nehmen, hat Ausdruck gefunden in den durch viele Tatmodalitäten ausgestalteten Absätzen 1 bis 4 des § 184 b StGB, die das Konzept einer weitestmöglichen Vorverlagerung des strafbewehrten Rechtsgüterschutzes aufzeigen.

Ein Internetnutzer trägt durch das Aufrufen kinderpornographischer Dateien zu einer Steigerung der Nachfrage bei. Das OLG Schleswig (a.a.O., 42 f) hat insoweit überzeugend ausgeführt, der Anreiz für Hersteller und Betreiber kinderpornographischer Seiten zum Anbieten neuer kinderpornographischer Produkte bestehe unabhängig davon, ob ein Betrachter entsprechende Seiten als Konsument speichere oder nicht. Hersteller und Vertreiber von Kinderpornographie verdienten mit dem Aufruf ihrer Seiten. Nach der Häufigkeit des Aufrufens bemesse sich ihr Gewinn; ob die Seiten anschließend gespeichert würden, sei für sie ohne Bedeutung. Allenfalls verdienten sie an nicht speichernden Konsumenten mehr, weil diese nicht auf einen eigenen Vorrat an kinderpornographischen Darstellungen zurückgreifen könnten, sondern immer wieder neue Seiten aufrufen müssten, sobald sie den Wunsch hätten, Kinderpornographie zu betrachten. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an (wie Scheffler meint, a.a.O., S. 639), dass angesichts der heutigen quasi-industriellen Massenproduktion kinderpornographischer Produkte dem einzelnen Abnehmer nur noch eine vergleichsweise geringe Bedeutung für die Schaffung neuer Nachfrage zukommt.

Man fragt sich bei dieser Argumentation allerdings, warum der Gesetzgeber dann nur den Besitz - und das Unternehmen der Besitzverschaffung -, aber nicht das Ansehen pönalisiert ... Die Vermutung liegt nicht fern, daß das aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken geschehen ist.

(2) Das Bedenken, bei einer tatbestandsmäßigen Erfassung schon der Betrachtung einer Datei mit Herunterladen in den Arbeitsspeicher werde zweckwidrig auch derjenige kriminalisiert, der zufällig auf eine Internetseite mit kinderpornographischen Darstellungen gelange (hierzu siehe auch Heinrich, a.a.O., 365), greift nicht, weil insoweit die subjektive Tatseite eines Unternehmens der Besitzverschaffung nicht erfüllt wäre.

Das Argument, bei einem weiten Tatbestandsverständnis werde schrankenlos das Betrachten verbotener Bilder zu kriminellem Unrecht erhoben (Fischer, a.a.O., § 184 b Rdn. 21c), bleibt rechtspolitisch. Mit der aus dem objektivierten Willen des Gesetzgebers ablesbaren Pönalisierung sind auch unter Berücksichtigung der ultima-ratio-Funktion des Strafrechts für den Rechtsgüterschutz der dem Gesetzgeber eingeräumte Spielraum zur Beurteilung von Eignung und Erforderlichkeit der Strafbewehrung sowie die Zumutbarkeit des Eingriffes in den Schutzbereich namentlich des Art. 2 Abs. 1 GG ersichtlich gewahrt (zu den Maßstäben vgl. BVerfGE 120, 224, 239 ff.), wie sich insbesondere aus dem vorstehend unter (1) aufgezeigten Zweck ergibt.

Fischers Argument halte ich hier durchaus für durchgreifend; die Auslegung des OLG Hamburg hebt den Unterschied zwischen dem Besitz und der bloßen Ansicht von kinderpornographischen Abbildungen auf. Das halte ich für zu weitgehend.