Aus dem Leben eines Szlauszafs - Von Rechts wegen

Sonder- und Wegerechte im Straßenverkehr: rote Ampeln

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Sun, 20 Feb 2011 11:35:04 +0100

Für eine Einführung in das Thema insbesondere aus Sicht der nichtpolizeilichen Behörden und Organisation mit Sicherheitsaufgaben (BOS) darf ich auf meinen Beitrag “Sonderrechte und Wegerecht” verweisen.

Kurz gefaßt bezeichnet man mit “Sonderrechten” im Straßenverkehr die Befugnisse aus § 35 StVO, mit denen bestimmte Organisationen oder Fahrzeuge von den Bestimmungen der StVO - also den Verkehrsregeln - unter bestimmten Voraussetzungen teilweise oder zur Gänze befreit werden. Mit “Wegerecht” pflegt man im straßenverkehrsrechtlichen Kontext die in § 38 StVO geregelte Verpflichtung zu bezeichnen, Fahrzeugen mit eingeschalteten blauen Kennleuchten und (!) eingeschaltetem Einsatzhorn unverzüglich freie Bahn zu schaffen. Beides ist im Grundsatz voneinander unabhängig, wenn auch in der Regel nur die Fahrzeuge mit blauen Rundumkennleuchten und Einsatzhorn ausgerüstet sind, die auch Sonderrechte in Anspruch nehmen können.

In einer Diskussion im Usenet wurde nunmehr kürzlich die Frage aufgeworfen, ob Fahrzeuge mit (eingeschränkten) Sonderrechten, bspw. Straßenreinigungsfahrzeuge oder Schneepflüge, auch rote Ampeln ignorieren dürfen, und wie es insoweit mit Fahrzeugen aussieht, die zwar mit Blaulicht und Einsatzhorn ausgerüstet sind, aber nicht in § 35 StVO genannt werden, denen also keine Sonderrechte zukommen. Die Ergebnisse möchte ich hier kurz zusammenfassen.

Kehrmaschinen, Schneepflüge und rote Ampeln

Der Einsatz von Fahrzeugen der Straßenreinigung und von Schneepflügen ist in § 35 Abs. 6 StVO folgendermaßen geregelt:

Fahrzeuge, die dem Bau, der Unterhaltung oder Reinigung der Straßen und Anlagen im Straßenraum oder der Müllabfuhr dienen und durch weiß-rot-weiße Warneinrichtungen gekennzeichnet sind, dürfen auf allen Straßen und Straßenteilen und auf jeder Straßenseite in jeder Richtung zu allen Zeiten fahren und halten, soweit ihr Einsatz dies erfordert [...]

Nach Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts umfasst diese Befugnis “zu allen Zeiten [zu] fahren” nicht nur eine Befreiung von tageszeitabhängigen Fahrverboten, sondern auch das Recht, zu fahren, obwohl eine rotes Licht zeigende Lichtzeichenanlage dem entgegensteht. Voraussetzung ist allerdings, daß der Einsatz des Straßenreinigungs- oder Schneeräumfahrzeugs das “erfordert”, was im Regelfall nicht gegeben sein wird.

Die wesentlichen Erwägungen der Entscheidung vom 10.08.1999 - 3 U 1357/97 -, die sich mit der Frage eines Zusammenstoßes zwischen Straßenbahn und Kehrmaschine auf einer ampelgeregelten Kreuzung befasste, bei der die Kehrmaschine bei Grün eingefahren war und bei Rot weiterkehrte, waren folgende:

Bei der Abwägung fiel zunächst maßgeblich ins Gewicht, dass der Kehrmaschine als Sonderrechtsfahrzeug i.S.v. § 35 Abs. 6 StVO ungeachtet der abweichenden Lichtzeichenregelung zum Zeitpunkt der Kollision und entgegen der - nicht näher begründeten - Auffassung der Beklagten im Kreuzungsbereich der Vorrang zukam, so dass der Fahrer der Kehrmaschine im Grundsatz davon ausgehen durfte, dass ihm die anderen Verkehrsteilnehmer einschließlich der Straßenbahnführer den Vorrang einräumen würden.

[...]

Allerdings handelte es sich bei dem Fahrzeug der Klägerin um ein Sonderrechtsfahrzeug gem. § 35 Abs. 6 StVO, welches zum Unfallzeitpunkt im Einsatz war und dementsprechend auch das ihm eingeräumte Sonderrecht in Anspruch nehmen durfte. Nach § 35 Abs. 6 StVO dürfen u.a. Fahrzeuge, die der Reinigung der Straßen und Anlagen im Straßenraum dienen und durch weiß-rot-weiße Warneinrichtungen gekennzeichnet sind, auf allen Straßen und Straßenteilen und auf jeder Straßenseite in jeder Richtung zu allen Zeiten fahren und halten, soweit ihr Einsatz dies erfordert. Dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt waren (Straßenwartungsfahrzeug im Einsatz) hat die Beweisaufnahme erster Instanz zweifelsfrei ergeben. [...]

§ 35 Abs. 6 StVO gewährt den Straßenwartungsfahrzeugen nun allerdings keine allgemeine Befreiung von den Verkehrsvorschriften [...], sondern nur in dem durch ihren Einsatz erforderlichen Umfang. So kann man Straßendienstfahrzeuge nicht grundsätzlich von der Wartepflicht nach § 8 StVO oder bei Rotlicht ausnehmen, da ihr Einsatz ein Abweichen von der Wartepflicht nicht zwingend erfordert [...]. Ein bei Grünlicht begonnener Kehrvorgang im Kreuzungsbereich soll durch den Fahrer des Sonderrechtsfahrzeuges aber auch dann beendet werden können, wenn die Lichtzeichenanlage inzwischen erneut umgeschaltet hat und nunmehr dem Querverkehr freie Fahrt gewährt [...]. Dem schließt sich der Senat mit Blick auf die Zweckbestimmung einer Kehrmaschine an, zumal anderenfalls ein mehrfaches Einfahren in den Kreuzungsbereich erforderlich wäre, man von dem Fahrer der Kehrmaschine also hätte verlangen müssen, zunächst nur eine Hälfte der Kreuzung zu reinigen, den Kreuzungsbereich sodann zu verlassen und den Wendevorgang erst in der gegenüberliegenden Straße zu vollziehen, um anschließend bei Grünlicht erneut in den Kreuzungsbereich einzufahren. Dass ein solches Verhalten zweckmäßiger bzw. weniger gefahrenträchtig wäre, vermag der Senat nicht festzustellen. Ein Wendevorgang auf der angrenzenden Straße wäre mit ähnlichen Gefahren verbunden wie ein einheitlicher Kehrvorgang im Kreuzungsbereich. Im Übrigen würde man die Sonderrechte des § 35 Abs. 6 StVO bei einer solchen Betrachtungsweise zu stark einschränken.

Wegerechtsfahrzeuge ohne Sonderrechte und rote Ampeln

Welche Fahrzeuge mit blauen Rundumkennleuchten und Einsatzhorn ausgerüstet werden dürfen, ist in § 52 StVZO geregelt. Nicht alle dort genannten Kraftfahrzeuge sind auch solche, denen Sonderrechte nach § 35 StVO zukommen; das gilt bspw. für die in § 52 Abs. 3 Nr. 3 StVZO genannten "Kraftfahrzeuge, die nach dem Fahrzeugschein als Unfallhilfswagen öffentlicher Verkehrsbetriebe mit spurgeführten Fahrzeugen, einschließlich Oberleitungsomnibussen, anerkannt sind". Daneben gibt es noch den gar nicht seltenen Fall, dass Fahrzeuge aufgrund einer Ausnahmegenehmigung nach § 70 Abs. 1 Nr. 1 StVZO mit entsprechenden Einrichtungen versehen sind (Fahrzeuge der Straßenmeistereien auf Bundesautobahnen und Fahrzeuge der Energie- und Gasversorgungsunternehmen haben bspw. nicht selten - auch zusätzlichen zu gelben Rundumkennleuchten - blaue Kennleuchten und ein Einsatzhorn verbaut).

Wenn diese Fahrzeuge ihre Warneinrichtungen - berechtigt - in Betrieb nehmen, ist ihnen unverzüglich freie Bahn zu schaffen; sie haben also Vorrang unter Außerkraftsetzung der üblichen Vorfahrtsregeln. Berechtigt sie das aber auch, rote Ampeln zu ignorieren, oder müssen sie mit Blaulicht und Tatü-tata auf Grün warten? Der Bundesgerichtshof hat sich bereits in den 70er Jahren (Urteil vom 17.12.1974 - VI ZR 207/73 -) bezüglich eines Krankenwagens - Sonderrechte für Fahrzeuge des Rettungsdienstes gab es damals noch nicht - für ersteres entschieden:

b) War der Fahrer des Klägers jedoch, wie zugunsten der Revision angenommen werden soll, nicht allgemein gemäß § 35 StVO in dieser Weise von den Vorschriften der Straßenverkehrsordnung befreit, sondern führte er nur ein “Wegerechtsfahrzeug”, das lediglich das Wegevorrecht des § 38 StVO (früher: § 48 Abs 3 StVO) genoß, weil es mit blauem Blinklicht und Einsatzhorn ausgerüstet sein durfte (§§ 52 Abs 3 Nr 4, 55 Abs 3 StVZO), ohne zu den in § 35 StVO erwähnten Fahrzeugen von Trägern hoheitlicher Aufgaben zu gehören, so standen ihm jedenfalls beim Überfahren der Kreuzung dieselben Rechte zu wie einem Sonderrechtsfahrzeug.

Gemäß § 38 Abs 1 Satz 2 StVO hatten ihm alle übrigen Fahrzeuge sofort “freie Bahn zu schaffen”, da er Schwerverletzte transportierte und deshalb Blaulicht und Einsatzhorn verwenden durfte und eingeschaltet hatte. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß sich dieses Gebot etwa nur an die nicht bevorrechtigten Verkehrsteilnehmer wendet, wie die Revision unter Bezugnahme auf die im Berufungsurteil angeführten Rechtsprechungsnachweise (vor allem wohl KG VRS 24, 70, 71) zu meinen scheint (vgl Schmitt DAR 1973, 57, 58). Normadressat sind vielmehr nach dem (gegenüber § 48 Abs 3 StVO aF klareren) Wortlaut des § 38 Abs 1 Satz 2 StVO nF alle übrigen Verkehrsteilnehmer. Die sogenannten Wegerechtsfahrzeuge werden dadurch zwar nicht von der Beachtung aller Verkehrsvorschriften befreit. Sie dürfen deshalb grundsätzlich zB nicht gegen eine Einbahnstraße fahren, keine Straßenbahn links überholen und nicht auf der Autobahn wenden, soweit dies nicht, was allerdings oft der Fall sein kann, durch einen übergesetzlichen Notstand (vgl § 12 OWiG) geboten ist (vgl OLG Frankfurt Verk Mitt 1959, 66; Krumme/Sanders/Mayr, Straßenverkehrsrecht § 38 StVO (neu) Anm 2). Die Vorschrift des § 38 Abs 1 Satz 2 StVO führt auch nicht zur Umkehrung des Vorfahrtsrechtes (so OLG Braunschweig VRS 29, 230; OLG Hamm VRS 6, 62; anscheinend auch Müller, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl, Bd III § 38 StVO Rdn 5 und Möhl/Rüth, StVO u StGB, § 38 StVO Rdn 5; vgl auch Schmitt aaO, der nur den Vertrauensgrundsatz einschränken will, welcher sonst dem Vorfahrtberechtigten zusteht). Sie läßt vielmehr die Regelung der Vorfahrt an Kreuzungen unberührt, gestattet also auch nicht ohne weiteres, bei rotem Ampellicht weiterzufahren (vgl auch Staatssekretär Wittrock in der Fragestunde des Deutschen Bundestages vom 28. April 1967, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 5. Wahlperiode, Stenographische Berichte Bd 64, S 5015).

Jedoch werden, wie der III. Zivilsenat in BGHZ 20, 290 bereits zu § 48 Abs 3 StVO aF ausgeführt hat, die allgemeinen Maßstäbe dahingehend abgewandelt, daß die anderen Verkehrsteilnehmer auf ihr Vorfahrtsrecht vorübergehend verzichten müssen, wenn sie die besonderen Zeichen bemerkt haben (vgl auch BGHZ 37, 336, 338). Das nach § 38 StVO bevorrechtigte Fahrzeug darf, falls die übrigen Verkehrsteilnehmer freie Bahn geschaffen haben, diese dann aber auch in Anspruch nehmen, wenn sich sein Fahrer davon überzeugt hat, daß alle anderen Verkehrsteilnehmer ihn wahrgenommen und sich auf seine Absicht, die Kreuzung vor ihnen zu überqueren, eingestellt haben. Der Fahrer eines Wegerechtsfahrzeugs darf, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, darauf vertrauen, daß ihm nunmehr freie Fahrt gewährt wird (vgl BGH Urteil vom 11. Januar 1971 - III ZR 191/67 = LM StVO § 48 Nr 6 = NJW 1971, 516). Damit wirkt sich diese Regelung im Ergebnis als Vorfahrt aus (vgl Krumme, KVR von A-Z, “Vorfahrt; bevorrechtigte Fahrzeuge” Erläuterung 1 Bl 8 R).

Das Berufungsgericht geht deshalb zutreffend davon aus, daß der Pflicht der Verkehrsteilnehmer, den Wegerechtsfahrzeugen freie Bahn zu schaffen, das Recht des Fahrers eines solchen Fahrzeuges entspricht, die ihm tatsächlich gewährte (wenn auch nicht rechtlich zustehende) Vorfahrt in Anspruch zu nehmen. Dies muß, wie das Berufungsgericht richtig erkennt, auch gelten, wenn die Vorfahrtregelung an einer Kreuzung durch Lichtzeichenanlagen getroffen wird (anders Müller, StVO, 4. Aufl § 38 Anm 2a). Es erschiene in der Tat widersinnig, wenn die an sich Vorfahrtberechtigten den Wegerechtsfahrzeugen freie Bahn schaffen müßten, das Wegerechtsfahrzeug aber die freie Bahn wegen seiner Bindung an die Straßenverkehrsordnung auf keinen Fall ausnützen dürfte, sondern seinerseits vor der Rotampel warten müßte (vgl dazu OLG Celle VersR 1964, 1151, 1152; Schmitt aaO S 59). Nur solche Auslegung entspricht dem Sinn des § 38 StVO. Er gestattet in seinem Absatz 1 Satz 1 die Verwendung des blauen Blinklichts zusammen mit dem Einsatzhorn nur, wenn höchste Eile geboten ist, um zB Menschenleben zu retten. Mit dem an die Abgabe dieses Warnsignals geknüpften Gebot des § 38 Abs 1 Satz 2 StVO an alle übrigen Verkehrsteilnehmer, “sofort freie Bahn zu schaffen”, will der Gesetzgeber vermeiden, daß die höchsteilige Fahrt eines Wegerechtsfahrzeugs aufgehalten oder verzögert wird. Dann darf es aber für ein solches Fahrzeug auch vor einer Rotampel keinen Aufenthalt geben - vorausgesetzt allerdings, daß die anderen Verkehrsteilnehmer die Kreuzung freihalten (vgl auch Schmitt aaO S 59). Obwohl Wegerechtsfahrzeuge von den Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung nicht grundsätzlich befreit sind, dürfen sie doch, soweit sie darauf vertrauen können, daß der (an sich bevorrechtigte) Verkehr seiner Pflicht aus § 38 Abs 1 Satz 2 StVO nachkommt, ihre Fahrt ohne Rücksicht darauf fortsetzen, daß ihnen eigentlich geboten wäre, anzuhalten, und zwar gleichgültig, ob dieses Gebot durch die allgemeine Regelung in § 8 StVO, durch Vorschriftzeichen (zB Zeichen 205, 206, 208 der StVO nF) oder durch Lichtzeichen ausgesprochen wird (vgl auch OLG Karlsruhe VersR 1974, 39; KG VRS 32, 291; Jagusch, Straßenverkehrsrecht, 21. Aufl, § 38 StVO Rdn 10).

Einsatzfahrzeuge mit blauem Blinklicht und Einsatzhorn dürfen daher - auch ohne daß ihnen Sonderrechte zukommen - rote Ampeln überfahren.

Sie dürfen jedoch nicht die zulässige Höchstgeschwindigkeit übertreten, Einbahnstraßen entgegen der Fahrtrichtung befahren, entgegen der örtlichen Regelung abbiegen oder auch nur am Einsatzort unter Mißachtung der Verkehrsregeln halten und parken (!), es sei denn, sie verfügen zugleich über eine umfassende Ausnahmegenehmigung auch nach § 46 Abs. 2 StVO oder es liegen die Voraussetzungen des § 16 OWiG vor.

(Danke an Henning Koch und Udo Burkhard für ihre Beiträge in de.soc.recht.strassenverkehr)

Fachtag Schulsanitätsdienst

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Tue, 30 Nov 2010 21:59:00 +0100

Am vergangenen Wochenende hatte ich auf Einladung des Jugendrotkreuzes im DRK-Landesverband Rheinland-Pfalz e.V.die Gelegenheit als Referent am Fachtag 2010 unter dem Titel “Rotes Kreuz gestaltet Schule!” teilzunehmen und die Grundlagen der im Schulsanitätsdienste für die Sanitäter, aber vor allem auch die betreuenden Lehrer und die Koordinatoren relevanten Rechtsfragen zu erläutern.

Sehr gefreut hat mich dabei nicht nur die recht große Teilnehmerzahl - trotz der Vielzahl an interessanten Workshops, die angeboten wurden -, sondern auch die rege Beteiligung mit (durchaus auch kritischen) Fragen und Rückfragen und die teilweise lebhafte Diskussion der Teilnehmer auch mit- und untereinander. Insgesamt hat mir die Veranstaltung nicht zuletzt wegen der guten (und sicherlich aufwendigen) Organisation gut gefallen, und bei einer eventuellen Wiederholung wäre ich gerne wieder mit dabei (dann vielleicht mit etwas weniger Schlafmangel ).

"Woche der Justiz" in Baden-Württemberg

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Mon, 12 Jul 2010 17:57:27 +0200

Wie vor rund drei Wochen schon angekündigt hat heute die “Woche der Justiz” in Baden-Württemberg begonnen. Noch bis Samstag können Interessierte in rund 800 Veranstaltungen verschiedenster Art hinter die Kulissen des Justizbetriebs schauen.

Ich kann nur - nochmals - dazu aufrufen, diese Chance auch zu nutzen.

Blick hinter die Kulissen: Woche der Justiz

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Sun, 20 Jun 2010 11:30:00 +0200

In der Woche vom 12.07.-17.07.2010 bieten sich den Bürgern in Baden-Württemberg die Möglichkeit, einmal einen Blick - oder auch mehrere - hinter die Kulissen der Justiz zu werfen: in diesem Zeitraum findet nämlich die (meines Wissens nach 2005) zweite Auflage der “Woche der Justiz” statt, in der eine Vielzahl von informatioven Veranstaltungen angeboten werden, von Vorträgen über Führungen und nachgespielte Gerichtsverhandlungen bis hin zur Kommentierung und Erläuterung “echter” Gerichtstermine (die ja in der Regel öffentlich sind, jedoch ohne daß dem interessierten Zuschauer eine Einführung geboten würde oder nachher Gelegenheit zu Fragen bestünde).

Neben örtlichen Aushängen und Ankündigungen kann man sich auf den Webseiten des Justizministeriums Baden-Württemberg auch eine landesweite Gesamtübersicht der Veranstaltungen herunterladen.

Für alle die, die in Baden-Württemberg oder in der Nähe der Landesgrenzen wohnen und am Rechtswesen interessiert sind, kann ich die Teilnahme an den Veranstaltungen nur empfehlen.

Geschlossene Verbände im Straßenverkehr

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Sat, 15 May 2010 08:10:00 +0200

Erhöhtes Strafübel durch mehrere Gesamtstrafen

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 28 Apr 2010 07:00:00 +0200

Volle Übernahme der Verantwortung für die Revisionsbegründung

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 21 Apr 2010 07:00:00 +0200

Bereits in der vergangenen Woche hatte ich geschildert, daß die erfolgversprechende Durchführung der Revision eine Kunst für sich ist, schon im formalen Bereich. Und dazu gehört nicht nur, daß die Revisionsbegründungsschrift eigenhändig von einem Verteidiger oder einem - sonst bevollmächtigten - Rechtsanwalt unterzeichnet sein muß; dieser Rechtsanwalt muß auch die volle Verantwortung für den Inhalt der Revisionsbegründung übernehmen, also voll “hinter ihr stehen”. Ist das nicht der Fall, so ist die Revision - wiederum - unzulässig.

In einem durch das OLG Rostock am 20.07.2009 - 1 Ss 191/ 09 I 65/09 - entschiedenen Fall schätzte die Verteidigerin die Erfolgschancen einer Revision offenbar anders ein als ihr Mandant (und vermutlich, wie nicht selten, realistischer ...) und machte dies durch die Formulierung deutlich, sie lege “auf Wunsch des Angeklagten” Revision ein. Obwohl sie dann in der Revisionsbegründung ausdrücklich betonte, “vorbehaltslos” die allgemeine Sachrüge zu erheben (wobei das das formale Minimum einer Revisionsbegründung ausmacht und inhaltlich nicht wirklich eine Begründung darstellt), genügte das dem Oberlandesgericht nicht:

Das Rechtsmittel erweist sich als unzulässig.

Dem Formerfordernis des § 345 II StPO, wonach die Revisionsbegründung in einer von einem Verteidiger unterzeichneten Schrift erfolgen muss, ist u.a. nur dann Genüge getan, wenn keinerlei Zweifel daran besteht, dass der Rechtsanwalt die volle Verantwortung für den Inhalt der Schrift übernommen hat [...]. Das ist hier nicht der Fall.

Schon in der Revisionseinlegungsschrift vom 11. 3. 2009 hat die Verteidigerin Veranlassung zu dem Hinweis gesehen, sie tue dies (nur) “auf Wunsch des Angekl.” und damit zumindest anklingen lassen, dass sie selbst nicht hinter dem Rechtsmittel steht.

Die diesbezüglich hervorgerufenen Zweifel werden durch die Begründungsschrift vom 30. 4. 2009 nicht ausgeräumt. Zwar wird darin nun “vorbehaltlos” die allgemeine Sachrüge erhoben. Wenigstens das musste indes auch geschehen, um das Rechtsmittel nicht allein wegen Fehlens jeglicher Begründung unzulässig werden zu lassen (§ 345 I 1, § 346 I StPO). Allein aus der Tatsache, dass die Revision trotz der bei ihrer Einlegung zum Ausdruck gebrachten Zweifel nachfolgend in einem separaten Schriftsatz jedenfalls noch mit der allgemeinen Sachrüge zulässig begründet worden ist, kann deshalb nicht gefolgert werden, die Verteidigerin stehe nunmehr doch wieder persönlich hinter dem Rechtsmittel. Insoweit kann es keinen Unterschied machen, ob das erklärtermaßen lediglich auf Wunsch des Mandanten eingelegte Rechtsmittel sogleich oder erst durch weiteren Schriftsatz in einer lediglich den Mindestanforderungen genügenden Weise begründet wird.

Dafür, dass sich die ursprüngliche Einstellung der Verteidigerin nicht geändert hat, könnte vorliegend auch sprechen, dass die “allgemeine” Verfahrensrüge bereits wieder nicht dem Formerfordernis des § 344 II 2 StPO genügt, was belegt, dass eine intensive Befassung mit der Revision seit deren Einlegung nicht mehr stattgefunden hat.

Obwohl die Frist des § 349 III StPO noch nicht abgelaufen ist, war der Senat nicht gehindert, bereits jetzt über das unzulässige Rechtsmittel zu befinden. Die Möglichkeit zur Abgabe einer fristgebundenen Gegenerklärung dient allein der Gewährung rechtlichen Gehörs, bevor auf der Grundlage der Stellungnahme der GenStA eine regelmäßig nicht mehr weiter begründete Entscheidung nach § 349 II StPO ergeht. Im Falle einer hier zu treffenden Entschließung nach § 349 I StPO ist eine vorherige Anhörung des Revisionsführers dagegen weder von Gesetzes wegen noch sonst geboten, zumal auch die Zuschrift der GenStA sich dazu gerade nicht verhält.

Daher wurde die Revision als unzulässig verworfen.

Eigenhändige Unterzeichnung der Revisionsbegründung

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 14 Apr 2010 07:00:00 +0200

Die Revision ist - im Gegensatz zur Berufung - ein Rechtsmittel, mit dem nicht die tatsächlichen Feststellungen zur erneuten Überprüfung gestellt, sondern allein rechtliche Fehler gerügt werden können; das können Verstöße gegen Formvorschriften sein, gedankliche Fehler bei der Beweiswürdigung oder auch Fehler bei der rechtlichen Würdigung (wie zum Beispiel die Frage, wann der Besitz von Kinderpornographie gegeben ist oder unternommen wird). Eine erneute Beweisaufnahme findet vor dem Revisionsgericht aber nicht mehr statt; es arbeitet nur mit dem Akten. Auch eine Hauptverhandlung wird in der Regel vor der Entscheidung nicht durchgeführt.

Wegen dieser Konzentration auf Rechtsfragen kann die Revisionsbegründung - an die schon hinsichtlich der Zulässigkeit der Revision hohe Anforderungen gestellt werden - nur durch einen Verteidiger, einen anderen Rechtsanwalt oder (durch den Angeklagten selbst) zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; letzteres bedeutet dann nicht, dass der Rechtspfleger in der Rechtsantragsstelle bloß die Ausführungen des Angeklagten “nach Diktat” zu schreiben hätte, sondern vielmehr, dass er dessen Ausführungen in ein sinnvolles rechtliches Gewand kleidet.

Daß man sehr vorsichtig sein muß bei der Einhaltung dieser Formalien belegt eine - schon etwas ältere - Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (vom 15.07.2008 - 4 Ss 257/08 -), der zugrunde lag, daß der beigeordnete (Pflicht-)Verteidiger die Revisionsbegründungsschrift offenbar rechtzeitig diktiert hatte, sie aber nicht mehr (rechtzeitig vor Fristablauf) unterschreiben konnte, nachdem sein Diktat niedergeschrieben worden war. Daher unterzeichnete - wie nicht unüblich - ein anderer Rechtsanwalt (vermutlich aus derselben Kanzlei) mit dem Zusatz “für den nach Diktat verreisten Rechtsanwalt XYZ”. Das aber führte zur Verwerfung der Revision als unzulässig ohne jede Prüfung in der Sache:

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht formwirksam begründet worden ist. Nach § STPO § 345 STPO § 345 Absatz II StPO kann die Revision abgesehen vom Fall der Erklärung zu Protokoll formgerecht nur in einer von dem Verteidiger oder einem RA unterzeichneten Schrift begründet werden. Diese Unterschrift des Verteidigers oder RA ist eine unverzichtbare Voraussetzung der Wirksamkeit. Dazu gehört, dass der Unterzeichnende die volle Verantwortung für den Inhalt der Schrift übernimmt [...]. Bestehen daran auch nur Zweifel, so ist die Revisionsbegründung unzulässig [...]. Die vorliegende Revisionsbegründungsschrift ist wie folgt unterschrieben:

“N Rechtsanwalt (für den nach Diktat verreisten RA T2)”

Diese Form der Unterschrift mit dem entsprechenden Zusatz lässt darauf schließen, dass der unterzeichnende RA nicht der eigenverantwortliche Verfasser der Revisionsbegründung gewesen ist, sondern lediglich als Vertreter den von einem anderen verfassten und verantworteten Schriftsatz unterschrieben hat [...].

Hier kommt hinzu, dass RA T2 dem Angekl. als Pflichtverteidiger beigeordnet worden war, was eine Unterbevollmächtigung des RA N durch RA T2 ausschließt. Es bestehen somit erhebliche Bedenken, dass RA N überhaupt wirksam bevollmächtigt war, die Revision für den Angekl. zu begründen.

Die sich hieraus ergebenden Zweifel an der Eigenverantwortlichkeit und Bevollmächtigung des unterzeichnenden RA führen zur Formunwirksamkeit der Revisionsbegründung und damit zur Unlässigkeit der Revision.

Staatsanwaltschaftliche Vernehmung nur durch den Staatsanwalt

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 07 Apr 2010 07:00:00 +0200

Im Ermittlungsverfahren werden Zeugen - und Beschuldigte - im Regelfall durch die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft, in erster Linie also durch Polizeibeamte, vernommen (und falls es zu einer Anklage kommt, in der Hauptverhandlung dann durch das Gericht). Das ist sinnvoll und effizient; nicht nur, daß zumindest Beamte der Kriminalpolizei das Vernehmen gelernt haben (sollten), was sie von Staatsanwälten unterscheidet, es ist auch eine simple Frage der Ressourcen. Würde der Staatsanwalt jeden Zeugen selbst vernehmen, bedürfte es einer Vervielfachung der personellen Ausstattung der Staatsanwaltschaften. Es mag möglich sein, je nach Schwerpunkt der Tätigkeit und deren Umfang, 20, 120 oder mehr Verfahren pro Monat irgendwie abzuschließen, es ist aber sicherlich nicht möglich, zusätzlich in jedem dieser Verfahren einen, zehn oder hundert Zeugen zu vernehmen.

Allerdings sind Zeugen nicht verpflichtet, auf Vorladung vor der Polizei zu erscheinen und dort auszusagen (Beschuldigte auch nicht, aber da diese ohnehin ein Schweigerecht haben, ist das in diesem Fall weniger relevant). De lege lata kann das Erscheinen zu einer polizeilichen Vernehmung daher nicht erzwungen werden, auch wenn de lege ferenda entsprechende Änderungsvorschläge mehrfach aufgebracht wurden und auch derzeit wieder im Gespräch sind (meistens in der Weise, daß auf staatsanwaltschaftliche Weisung hin der Zeuge auch vor der Polizei zu erscheinen hat). Im Unterschied dazu sind Zeugen verpflichtet, auf richterliche oder staatsanwaltschaftliche Ladung hin zu erscheinen und auszusagen (natürlich auch hier nur wie dann auch in der Hauptverhandlung, soweit ihnen keine Zeuginis- oder Aussageverweigerungsrechte zukommen). Diese Pflicht kann durch Vorführung, Ordnungsgeld und Ordnungshaft (“Beugehaft”) durchgesetzt werden. Für die seltenen Fälle, in denen Zeugen sich weigern, zur polizeilichen Vernehmung zu erscheinen oder dort keine Angaben machen, hat es sich daher eingebürgert, diese Zeugen sodann zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmung zu laden, wenn es auf ihre Angaben ankommt. Und nachdem es der Staatsanwaltschaft oft schon an den personellen und sachlichen Ressourcen für solche Vernehmungen mangelt (geeignete Räume, zeitnahes Schreiben von Tonbandvernehmungen oder - noch besser - Aufnahme der Vernehmung direkt zu Protokoll durch eine Schreibkraft), in den meisten Ermittlungsverfahren der polizeiliche Sachbearbeiter besser “im Fall drin ist” (schon weil er weniger Verfahren gleichzeitig zu bearbeiten hat) und vielleicht auch geübter im Vernehmen ist, finden solche staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen nicht selten bei der und häufig dann auch durch die Polizei statt, zwar in Anwesenheit des sachbearbeitenden Staatsanwalts, aber im wesentlichen sonst nicht anders als eine polizeiliche Vernehmung auch verlaufen wäre.

Dieser Vorgehensweise hat das Hanseatische OLG Hamburg mit Beschluss vom 17.07.2009 - 2 Ws 95/09 - in Teilen jedoch eine Absage erteilt und festgehalten, dass eine staatsanwaltschaftliche Vernehmung nicht dadurch gekennzeichnet ist, dass die Ladung durch die Staatsanwaltschaft erfolgt und ein Staatsanwalt anwesend ist, sondern dass der Staatsanwalt die Vernehmung auch zu führen hat, d.h. in ihren wesentlichen Teilen zu prägen und das Protokoll zu unterzeichnen. Das Gericht führt aus:

Der Zeuge F. wurde sodann von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Hamburg zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmung geladen in die Räume des Polizeipräsidiums Hamburg, LKA 65 , wo er am 17. Februar 2004 zu dem Vernehmungstermin erschien. Das dort aufgenommene Protokoll hält folgendes fest:

“Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Hamburg
Gegenwärtig Staatsanwalt Sch. als Vernehmender
Protokoll
In der Ermittlungssache gegen die Beschuldigten S. L. und A. Al.-S. wegen Verstoßes gegen das WaffG u.a. Delikte erschien auf Ladung D. F.”

[...]

Weiter heißt es in dem Protokoll am Ende des (ersten) Protokollblattes :

Sodann zur Sache:
[...]

Unter gleichem Kopf (Freie und Hansestadt Hamburg, Behörde für Inneres, Polizei ) schließt an ein weiteres (drittes) Blatt folgenden Inhalts:

Zeugenschaftliche Vernehmung des D. F.

[...]

Frage: Herr F. erzählen Sie bitte, was am 15.03.2008 an der Shell-Tankstelle anlässlich der dortigen Auseinandersetzung genau passiert ist und wie es dazu gekommen ist.

Antwort: Ich kann dazu weiter keine Angaben machen, weil ich in der Gefahr stehe, mich selber zu belasten. Ich habe vor Gericht eine Erklärung abgegeben und möchte mich auf den § 55 StPO berufen. Die Erklärung war zu dem Verstoß gegen das Waffengesetz und jetzt stehen hier andere Delikte im Raum und ich habe Angst, mich zu belasten.

Frage: Durch Ihre Verurteilung ist ein sog. Strafklageverbrauch eingetreten.

Anmerkung: Der Strafklageverbrauch wird Herrn F. von Herrn Sch. erläutert.

Antwort: Da ich juristisch nicht so bewandert bin, kann ich das nicht nachvollziehen. Ich habe immer noch Angst, mich selbst zu belasten. Ich werde dazu nichts sagen. Ich bin momentan körperlich und psychisch nicht in der Lage, etwas dazu zu sagen.

Geschlossen:

Es folgen die Unterschriften des Polizeibeamten L. und unter Gezeichnet des Zeugen.

Am Ende dieses Protokollblattes heißt es: Zugegen: Sch., StA Hamburg, Abteilung 65.

Die Staatsanwaltschaft beantragt dann die Festsetzung von bis zu sechs Monaten Erzwingungshaft, die das Amtsgericht auch anordnet. Das Landgericht verwirft die dagegen eingelegte Beschwerde. Auf die weitere Beschwerde hat das OLG dann folgendes ausgeführt:

Eine staatsanwaltschaftliche Vernehmung, die nach den §§ 161 a Abs. 2 Satz 1, 70 Abs. 2 StPO zur Zeugniserzwingung hätte berechtigen können, lag jedenfalls bezüglich der Vernehmung zur Sache nicht vor. Vielmehr handelte es sich bei der Vernehmung des Zeugen F. vom 17. Februar 2009 insoweit um eine Vernehmung vor der Polizei, auf die die §§ 161 a Abs. 2 Satz 1, 70 Abs. 2 StPO Anwendung nicht finden.

Dies ergibt sich aus Folgendem:

a) Ein staatsanwaltschaftliches Vernehmungsprotokoll ist nicht erstellt worden, da es bereits mangels Unterzeichnung durch einen Staatsanwalt an der Fertigstellung eines solchen Protokolls fehlt. Allerdings ist Staatsanwalt Sch. inhaltlich möglicherweise als Vernehmender bezüglich der Vernehmung des Zeugen zur Person tätig geworden. Bezüglich der Vernehmung zur Sache (Sodann zur Sache) ist indes ausschließlich der Polizeibeamte L. Vernehmungsperson gewesen. Dies ergibt sich schon äußerlich aus der Protokollunterzeichnung durch diesen Polizeibeamten und der Bezeichnung des Staatsanwalts Sch. als lediglich zugegen gewesen unter signifikanter Verwendung polizeilicher Formblätter (siehe die Kopfzeilen der Blätter 2 und 3 des Protokolls) . Ebenso weist der protokollierte ebenso wie der durch Vermerk zu den Akten gebrachte Inhalt der Vernehmung aus, dass jedenfalls die Befragung des Zeugen zur Sache allein durch den Polizeibeamten L. erfolgte. Die durch den Staatsanwalt Sch. vorgenommene Belehrung zu den Voraussetzungen eines Strafklageverbrauchs im Hinblick auf § 55 StPO änderte nichts an dem Umstand, dass Staatsanwalt Sch. jedenfalls Fragen zur Sache an den Zeugen nicht richtete, und machte die Vernehmung auch unter diesem Aspekt nicht zu einer staatsanwaltschaftlichen. Zwar hätte es der Staatsanwaltschaft frei gestanden, im Rahmen einer staatsanwaltschaftlichen Zeugenvernehmung einen Polizeibeamten zu ihrer Unterstützung hinzuzuziehen, um sich dessen fachlicher Hilfe zu bedienen, und diesen auch Fragen an den Zeugen richten zu lassen. In dieser Weise ist indes nicht verfahren worden. Der Polizeibeamte L. wurde nicht lediglich als Gehilfe eines vernehmenden Staatsanwalts tätig. Er führte vielmehr die Amtshandlung des Staatsanwalts an dessen Stelle faktisch eigenständig und quasi autonom als alleiniger Befrager und alleinige Vernehmungsperson durch.

b) Dem gesetzlichen Bild des § 161 a Abs. 1, Abs. 2 StPO entsprach eine solche Vorgehensweise nicht. Bereits die Gesetzesmaterialien verdeutlichen dies unmissverständlich.

Demnach wird also darauf zu achten sein, daß staatsanwaltschaftliche Vernehmungen sich durch Stellung von Fragen zur Sachen - oder sogar durch die Leitung der Vernehmung - durch den Staatsanwalt auszeichnen, das Protokoll den Kopf der Staatsanwaltschaft trägt und der Staatsanwalt es als Verantwortlicher unterzeichnet. Zumindest die das Protokoll betreffenden Vorgaben sind glücklicherweise durch die Möglichkeiten der EDV leicht umsetzbar.

Besonders schwerer Raub

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 31 Mar 2010 07:00:00 +0200

Das Strafgesetzbuch kennt neben dem Raub (§ 249 StGB) und den beiden verwandten Delikten “räuberische Erpressung” (§§ 253 Abs. 1, 255 StGB) und “räuberischer Diebstahl” (§ 242 Abs. , 252 StGB) auch noch Qualifikationen, nämlich den “Schweren Raub” (§ 250 StGB) und den “Raub mit Todesfolge” (§ 251 StGB), die gleichermaßen auch auf die verwandten Delikte anwendbar sind.

Dabei enthält § 250 StGB genau genommen zwei verschiedene Qualifikationstatbestände, jeweils mit mehreren Modalitäten. Abs. 1 der Norm befasst sich mit erschwerenden Gesichtspunkten, die zu einer Erhöhung der Mindeststrafe dieses Verbrechenstatbestands von einem auf drei Jahre führen; Abs. 2 erhöht die Strafdrohung dann nochmal auf eine Mindeststrafe von fünf Jahren (und führt damit, wenn keine Milderungsgründe ersichtlich sind, quasi automatisch zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des Landgerichts), und Abs. 3 regelt minderschwere Fälle.

Aufgrund dieser schon im Strafmaß doch deutlich unterschiedlichen Qualifikationstatbestände hat der BGH mit Beschluss vom 03.09.2009 - 3 StR 297/09 - (noch einmal, vgl. BGH NStZ-RR 2003, 328 und die Entscheidung vom 07.03.2006 - 3 StR 52/06 -, teilweise abgedruckt in NStZ-RR 2007, 74) ausgesprochen, dass in diesem Fall in der Urteilsformel zwischen dem schweren Raub nach § 250 Abs. 1 StGB und dem besonders schweren Raub nach § 250 Abs. 2 StGB zu unterscheiden ist, damit der erhöhte Unrechtsgehalt schon im Tenor zum Ausdruck kommt.

Das gleiche dürfte dann auch für die Abfassung des Anklagesatzes durch die Staatsanwaltschaft gelten.

Sexueller Missbrauch durch Reden

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 24 Mar 2010 07:00:00 +0100

In Abwandlung eines geflügelten Wortes mag man sagen: “Angesichts von Reden über Schweinkram ist Schweigen Gold” - das gilt zumindest dann, wenn es sich bei den auf diese Weise angequatschten um Kinder handelt, wie in dem Fall, den das Oberlandesgericht Dresden in der Revisionsinstanz zu entscheiden hatte.

Der Angeklagte war in erster Instanz wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung das Amtsgericht zur Bewährung ausgesetzt hatte. Die Kleine Strafkammer des Landgerichts hatte in der Berufung das Urteil auf 6 Monate Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung wiederum zur Bewährung ausgesetzt wurde, abgemildert. Bei der Verurteilung wegen sexuellen Kindesmissbrauchs blieb es jedoch - dabei hatte (das jedenfalls stand alleinig zur Aburteilung an) der Angeklagte “nur” geredet.

Über folgenden Sachverhalt hatte des OLG Dresden (mit Beschluss vom 13.08.2009 - 2 Ss 352/09 -) entsprechend der Feststellungen in der letzten Tatsacheninstanz zu urteilen:

Den Feststellungen des LG zufolge fuhren die damals beide 11 Jahre alten Kinder T und C am Nachmittag des 12. 1. 2006 mit einem Linienbus von der Schule nach Hause. Im selben Bus befand sich der Angeklagte.

“Im Bus war ausreichend Platz. Dennoch stellte sich der Angekl. mit seiner Vorderseite so dicht neben T, dass diese sich äußerst unangenehm bedrängt fühlte. Der Angekl. stand etwa 10 Minuten lang trotz ausreichend vorhandenen Platzes so dicht gedrängt bei dem Mädchen, bis er ebenso wie T und C an der Haltestelle Ch.-Straße aus dem Bus ausstieg. Der Angekl. verließ den Bus als erster, ging dann aber so langsam, damit er, wie von ihm beabsichtigt, nach wenigen Schritten von den beiden Mädchen eingeholt wurde. Als sich T neben dem Angekl. und neben ihr wiederum C befand, wandte sich der Angekl. an T und fragte diese leise, aber für sie deutlich wahrnehmbar entweder: ”Hast Du meinen Schwanz gesehen“? oder ”Hast Du meinen Schwanz gespürt?“ Nachdem die völlig verblüffte T dies ängstlich verneint hatte, sagte der Angekl. zu ihr ebenfalls leise: ”Ich hatte ihn doch extra draußen“, was T wiederum deutlich wahrgenommen hat. Die die Begrifflichkeiten zwar kennende, aber in sexueller Hinsicht völlig unerfahrene T war dadurch sehr verstört und ging mit ihrer Freundin C schnell davon. Im Weggehen äußerte der Angekl. noch in Richtung der beiden Mädchen: ”Du hast bestimmt eine schöne Muschi“. T, die geschockt war und nur schnell weg wollte, nahm zwar wahr, dass der Angekl. noch einmal etwas gesagt hatte und ging davon aus, dass es sich um etwas ”Sexuelles" handelte, verstand den Wortlaut aber nicht mehr. Ihre Freundin C verstand dies aber deutlich.

Dem Angekl. war von Anfang an bewusst, dass T und C noch nicht 14 Jahre alt und damit Kinder waren. Er handelte in sexueller Motivation."

Das Landgericht hatte diese Äußerungen als sexuellen Missbrauch der beiden Kinder in Form des Einwirkens auf sie durch Reden, das dem Vorzeigen von pornographischen Abbildungen oder Darstellungen bzw. dem Abspielen von Tonträgern pornographischen Inhalts entsprochen habe, beurteilt (§ 176 Abs. 4 Nr. 4 StGB). Das Oberlandesgericht bestätigt diese rechtliche Würdigung.

Nach der Feststellung, dass es sich um sexualbezogene Reden handelt, die auch von einer entsprechenden Motivation des Angeklagten getragen waren, hält es zunächst fest, dass nicht sämtliche derartigen Äußerungen Kindern gegenüber den objektiven Tatbestand der genannten Strafnorm erfüllen, führt dann aber weiter aus:

Der Tatbestand verlangt aber nur “entsprechendes” Reden und berücksichtigt dadurch die Tatsache, dass eine Einschränkung des Tatbestands auf das im engsten Sinne pornographische Material schon deshalb nicht durchführbar wäre [...], weil es bei dem Reden an einer Verkörperung fehlt. Auch braucht das “pornographischen Darstellungen entsprechende” Reden nicht selbst alle Merkmale des Begriffs “pornographisch” zu erfüllen [...]. Daher kommt es entgegen der Ansicht des Revisionsführers bei dem Reden gerade nicht auf eine Schilderung sexueller Vorgänge in übersteigerter, anreißerischer Weise an und bedarf keiner abschließenden Definition dieses Begriffes [...].

Maßgeblich für die Erfüllung des strafrechtlichen Tatbestands ist allein, dass die Äußerung nach ihrer Art und Intensität pornographischem Material entspricht, wobei ein “Einwirken” durch solches Reden eine Einflussnahme tiefergehender Art verlangt [...]. Der Senat vertritt dabei die Ansicht, dass die Beurteilung, ob das Reden “nach seiner Art und Intensität pornographischem Material entspricht”, wertend unter Berücksichtigung der Belange des Jugendschutzes als Schutzzweck des § STGB § 176 StGB zu erfolgen hat.

Diese an die Verwirklichung des objektiven Tatbestands des § STGB § 176 STGB § 176 Absatz IV Nr. 4 StGB zu stellenden Anforderungen sind mit den gezielt an die Kinder gerichteten Sätzen “Hast Du meinen Schwanz gesehen? Ich hatte ihn doch extra draußen” erfüllt selbst unter Außerachtlassung aller vom LG ergänzend herangezogenen Verhaltensweisen des Angekl., wie “das mehrminütige dichte Herantreten im Bus”, die langsame Gehgeschwindigkeit nach dem Aussteigen sowie seine abschließende Äußerung “Du hast bestimmt eine schöne Muschi”. Sexualbezogenheit der Worte allein reicht zwar, wie die Revision zu Recht betont, nicht aus. Hier aber ist eine Konfrontation der Kinder mit vulgär-sexuell gefärbtem Reden (“Schwanz sehen”) unter Verstärkung dieser sexuellen Tendenz (“extra draußen”) verwirklicht. Die damit bei den Kindern assoziierte Vorstellung von einem Mann, der ihnen absichtlich sein aus der Hose hängendes Glied zeigt, verletzt das durch § STGB § 176 STGB § 176 Absatz IV Nr. 4 StGB geschützte Rechtsgut einer von vorzeitigen sexuellen Erlebnissen ungestörten Kindesentwicklung.

2. Auch hat das LG einen tiefergehenden Einfluss der Redensarten auf beide Kinder im Sinne eines “Einwirkens” festgestellt; während C noch am Ende des Schulheimwegs verstört und verängstigt war, war T über den augenblicklichen Schrecken hinaus noch längere Zeit von dem Erlebnis beeinflusst, litt 2 Wochen an Angstzuständen, Albträumen und hatte Angst, in öffentlichen Verkehrsmitteln zu fahren.

Vorratsdatenspeicherung verfassungswidrig

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 03 Mar 2010 21:55:00 +0100

Das Bundesverfassungsgericht hat heute entschieden, daß die Vorschriften über die sog. Vorratsdatenspeicherung von Telekommunikationsdaten grundgesetzwidrig und damit nichtig sind.

So schockierend wie das zunächst klingt ergibt eine kurze Durchsicht der Urteilsgründe (ich hoffe, später noch mehr Zeit zu einer ausführlicheren Auseinandersetzung damit zu finden) jedoch ein etwas differenzierteres Bild; auch die Pressemitteilung des Gerichts ist sicherlich mit Bedacht “Konkrete Ausgestaltung der Vorratsdatenspeicherung nicht verfassungsgemäß” betitelt.

Das Bundesverfassungsgericht hat zunächst festgestellt, daß eine Vorratsdatenspeicherung in der bisher gesetzlich geregelten Art und Weise trotz aller dagegen vorgebrachten Argumente im Grundsatz verfassungsgemäß ist, soweit der Zugriff auf diese Daten nur zur Verfolgung gravierender Straftaten bzw. zur Abwehr entsprechend gravierender und hinreichend konkret gewordener Gefahren erfolgen darf; die nunmehr umrissenen Grenzen entsprechen im wesentlichen dem Inhalt der einstweiligen Anordnungen des Gerichts. Darüber hinaus fordert das Bundesverfassungsgericht bereits im Gesetz ausreichende Vorgaben zur Sicherstellung eines hohen Standards bei der Datensicherheit; daneben stehen weitere Erwägungen zur Frage der verdeckten Erhebung der Verkehrsdaten und zu erweiterten Benachrichtigungspflichten. Schließlich erteilt das Bundesverfassungsgericht der Behauptung eine Absage, daß die Finanzierung der notwendigen Umsetzungsmaßnahmen durch die Verpflichteten, also die Anbieter, selbst nicht der Verfassung entspreche.

Insgesamt also eine wohlabgewogene Entscheidung, die man nicht in allen Punkten teilen muß, aber mit der man leben kann. Unverständlich aber die mit der denkbar knappsten Mehrheit getroffene Entscheidung des Senats, die verfassungswidrigen Vorschriften über die konkrete Umsetzung für nichtig zu erklären, ohne dem Gesetzgeber die Möglichkeit zu geben, binnen einer kurzen Frist nach den Vorgaben des BVerfG nachzubessern. Diese Entscheidung ist nicht nur wegen der gravierenden Folgen für die Möglichkeit zur Verfolgung schwerer und schwerster Straftaten - von der Gefahrenabwehr will ich nicht zuletzt aufgrund mangelnder Kenntnis des Bereichs gar nicht sprechen -, sondern auch deshalb umso schwerer nachvollziehbar, weil das BVerfG sich in gewisser Weise in Widerspruch zu seinen eigenen einstweiligen Anordnungen setzt. Nachdem es festgestellt hat, daß die Regelungen im wesentlichen verfassungskonform sind, hätten m.E. genau die auch in den einstweiligen Anordnungen genannten Gründen dafür gesprochen, die bisherigen Regelungen im dort genannten Umfang bis auf weiteres in Kraft zu belassen, wie auch die Sondervoten betonen.

Nun ist also die Bundesregierung gefordert, sehr zeitnah eine Neuregelung entsprechend der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu treffen. Es steht dringend zu hoffen, dass allerspätestens bis zum Jahresende eine solche Neuregelung in Kraft tritt.

Zu bedauern sind die Provider, die erst unter erheblichem Aufwand (und Kosten!) eine Vorratsdatenspeicherung umsetzen mussten, diese jetzt - wieder mit erheblichem Aufwand! - deaktivieren müssen, um sie dann demnächst wieder - mit aufgrund der erhöhten Datenschutzanforderungen noch höherem Aufwand - wieder einzuführen. Auch denen gibt das höchste deutsche Gericht mit seiner heutigen Entscheidung letztlich Steine statt Brot.

"Besitz" von Kinderpornographie durch Ablegen im RAM

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 17 Feb 2010 21:53:00 +0100

Das Oberlandesgericht Hamburg hat am 15.02.2010 (- 1 Ss 86/09 -) eine bemerkenswerte - und sehr weitgehende - Entscheidung zu der Frage gefällt, wann jemand, der sich kinderpornographische Bilder oder Filme im Internet anschaut, an diesen Besitz erlangt (bzw. versucht, diesen Besitz zu erlangen). Die Frage nach dem Besitz ist deshalb entscheidet, weil das bloße Ansehen von kinderpornographischen Medien nicht strafbar ist, deren Besitz (genauer: das Unternehmen, sich Besitz zu verschaffen, also Versuch und Vollendung, § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB) jedoch schon (§ 184b Abs. 4 StGB).

Einfach ist der Fall, wenn jemand Fotos und Videos aus dem Netz lädt und dann ausdruckt, auf CD/DVD brennt oder auf Festplatten oder anderen Datenträgern speichert; solche Datenträger sind “Schriften” im Sinne des Gesetzes, § 11 Abs. 3 StGB, zumal das - in der Regel - nicht versehentlich zu geschehen pflegt, also der notwendige Vorsatz und Besitzwille gegeben sind (Ausnahmen sind allenfalls bei sehr großen Sammlungen pornographischer und/oder sonstiger Medien denkbar, unter denen sich eine sehr kleine Anzahl kinderpornographischer Abbildungen findet, weil dann alles dafür spricht, daß diese schlicht nicht bemerkt wurden).

Komplexer ist die Sachlage, wenn die Dateien sich zwar auf der Festplatte finden, aber nur im (Browser-)Cache (den das OLG Hamburg als “Internet-Cache” bezeichnet). Denn dann sind sie zwar faktisch im Besitz des Interessenten, die Frage ist dann aber, ob er das auch wusste und wollte. Wenn er gar nichts von dem Cache weiß - was meiner persönlichen Ansicht nach bei nicht besonders netzaffinen Benutzern der Regelfall sein dürfte -, fehlt es am Besitzwillen (und am Vorsatz). Schon das sieht das OLG Hamburg allerdings wohl anders:

Damit kann der Angeklagte über durchschnittliche Erfahrungen und Kenntnisse in der Internetnutzung verfügt haben, die nach der Auffassung schon des Tatgerichtes eine Kenntnis um das Internet-Cache einschließen. Ob ein solcher Durchschnittsstandard gegeben war, lässt das Amtsgericht unerörtert, obwohl er eher nahe liegt bei einem Internetnutzer, der sich jahrelang gezielt der Internet- und Computertechnologie zum Aufsuchen und Speichern von kinderpornographischen Dateien bedient hat und dem die Totallöschung früher gespeicherter Dateien gelungen ist.

Das OLG Hamburg geht aber noch weiter und läßt es für den Besitz (!) an den kinderpornographischen Abbildungen ausreichen, daß diese in den Hauptspeicher des Rechners geladen werden (und damit für das Unternehmen, sich den Besitz zu verschaffen, den Versuch, sie in den Hauptspeicher zu laden):

2. Schon auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen zum nach gezieltem Aufruf erfolgten Betrachten der Bild- und Videodateien auf dem Computerbildschirm ist in allen 16 Fällen entgegen der Rechtsauffassung des Amtsgerichts der Straftatbestand des § 184 b Abs. 4 S. 1 StGB sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.

[...]

c) Mit dem festgestellten Aufrufen der Dateien aus dem Internet, dem damit verbundenen Herunterladen in den Arbeitsspeicher zum Betrachten der Bilder sowie dem zumal regelmäßig unter gezielter Vergrößerung erfolgten Betrachten der Bilder auf dem Bildschirm hat der Angeklagte es im Sinne des § 184 b Abs. 4 S. 1 StGB unternommen, sich Besitz an den Dateien zu verschaffen.

aa) Die Anforderungen an die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals des Besitzes bei Aufruf einer Datei aus dem Internet zwecks Betrachtung auf dem Computerbildschirm sind in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Umfassen Wissen und Wollen des Internet-Nutzers die mit dem Aufruf verbundene automatische Abspeicherung im Internet-Cache, wird von der inzwischen herrschenden Meinung zutreffend ein Unternehmen der Besitzbeschaffung bejaht (vgl. BGH in NStZ 2007, 95; HansOLG Hamburg, 1. Strafsenat, in StV 2009, 469). Demgegenüber hat sich für die hier festgestellte Sachverhaltskonstellation des bloßen Aufrufes zwecks Betrachtens mit Herunterladung der Datei in den Arbeitsspeicher ohne weitergehenden Speicherungsvorsatz bisher keine überwiegende Ansicht herausgebildet (die Tatbestandserfüllung bejahend: OLG Schleswig in NStZ-RR 2007, 41; Laufhütte/Roggenbruck in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 184 b Rdn. 8; Heinrich in NStZ 2005, 361, 364; Eckstein in ZStW 117, 107, 120; a.A. Fischer, a.a.O., § 184 b Rdn. 21 b; Lenckner/Perron/Eisele, a.a.O., § 184 b Rdn. 15; Hörnle in MünchKommStGB, § 184 b Rdn. 27; Wolters in SK-StGB, § 184 b Rdn. 13; Lackner/Kühl, a.a.O., § 184 b Rdn. 8; offen gelassen durch Senat in NStZ-RR 1999, 329).

[...]

Vorliegend führen die anerkannten Auslegungsmethoden zu dem Ergebnis, dass sich der Computernutzer schon durch das bewusste und gewollte Aufrufen und damit verbundene Herunterladen von Dateien aus dem Internet in den Arbeitsspeicher seines Computers Besitz an diesen Dateien zu verschaffen unternimmt.

aaa) Eine Auslegung des Begriffes Besitz, die bereits das gezielte Suchen und Herunterladen kinderpornographischer Dateien in den flüchtigen Arbeitsspeicher zum Zweck des bloßen Betrachtens erfasst, überschreitet nicht die Grenzen des Wortsinns und verstößt damit nicht gegen den im Strafrecht geltenden Bestimmtheitsgrundsatz und das daraus folgende Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB).

(1) Umgangssprachlich bezeichnet Besitz die Gesamtheit der materiellen Güter, über die man Verfügungsgewalt hat (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl.); kennzeichnend für Besitz sind also die Merkmale Verfügungsgewalt und Sachherrschaft. Heranzuziehen für die Auslegung sind auch die Vorschriften der §§ 854 ff. BGB, die ausweislich allgemein zugänglicher Nachschlagewerke für den Alltagsgebrauch des Begriffes Besitz mit prägend sind. Brockhaus (Die Enzyklopädie, 20. Aufl.) definiert Besitz als die tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache (§§ 854 - 872 BGB), im Unterschied zum Eigentum als der rechtlichen Zuordnung (ebenso zum Rechtsbegriff des Besitzes Bassenge in Palandt, BGB 66. Aufl., vor § 854 Rdn. 1). Besitz wird gemäß § 854 Abs. 1 BGB, erworben durch die Erlangung tatsächlicher, nach außen erkennbarer Gewalt über die Sache. Das Bestehen von Sachherrschaft entscheidet sich nach der Verkehrsauffassung auf Grund einer zusammenfassenden Wertung aller Umstände und ist für die Erlangung strenger zu beurteilen als für die Fortdauer. Notwendig sind eine gewisse Dauer und Festigkeit der Beziehung zur Sache sowie eine gewisse Zugänglichkeit, die auf Grund physischer Innehabung eine jederzeitige Einwirkung ermöglicht. Überdies muss die Erlangung der tatsächlichen Gewalt von einem nach außen erkennbaren Besitzbegründungswillen getragen sein (zu allem vgl. Bassenge, a.a.O., § 854 Rdn. 2 - 4). Der Kurzbesitz z.B. eines Fahrgastes an einem Sitzplatz oder eines Lokalgastes an einem Besteck begründet in der Regel keinen unmittelbaren Besitz, weil es an Dauerhaftigkeit, Festigkeit und/oder Besitzbegründungswillen fehlt (Bassenge, a.a.O., Rdn. 5).

(2) Indes ergibt der systematische Vergleich mit anderen eine Besitzstrafbarkeit normierenden Vorschriften, dass Besitz im Sprachgebrauch nicht schlechthin identisch mit dem bürgerlich-rechtlichen Verständnis sein muss. Das gilt insbesondere für den Besitz von Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG; dieser Straftatbestand kann nach der Vorstellung des Gesetzgebers (Regierungsentwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes Kinderpornographie vom 3. Juli 1992, BT-Drs. 12/3001, S. 5) für das Verständnis der Tatbestandsmerkmale Besitz und Besitz verschaffen im Sinne des § 184 Abs. 5 a.F. (§ 184 b Abs. 4 n.F.) StGB herangezogen werden.

Besitz im Sinne des § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG setzt in Anlehnung an die zivilrechtliche Definition ebenfalls objektiv eine tatsächliche Sachherrschaft für einen nennenswerten Zeitraum und subjektiv einen die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen voraus. Dabei bezeichnet der Besitz keinen Zustand, sondern ist Merkmal eines Dauerdelikts; bestraft wird ein kausales, nicht ein finales Verhalten, zu verstehen als die Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer von einem Herrscherwillen getragenen Sachherrschaft (vgl. Körner, BtMG/AMG, 6. Aufl., § 29 Rdn. 1378). Besitz wird im Betäubungsmittelrecht als Gewahrsam im Sinne von §§ 242, 246 StGB verstanden: Er erfordert ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und Besitzwillen, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (vgl. BGH in NStZ-RR 2008, 212; Körner, a.a.O., Rdn. 1379). Ein solches vom bürgerlichen Recht abweichendes Verständnis ist verfassungsrechtlich unbeanstandet geblieben (siehe auch Körner, a.a.O., Rdn. 1374).

Nach der Rechtsprechung zum Betäubungsmittelgesetz ist entscheidendes Moment für den Besitz die sichere Verfügungsgewalt über die betreffende Sache (vgl. BGHSt 27, 380, 382: strafbar ist schon die im Innehaben der Verfügungsmacht liegende Aufrechterhaltung des illegalen Zustandes), das bewusste tatsächliche Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis (vgl. BGHSt 30, 277, 279) und weniger die Dauer des Herrschaftsverhältnisses. Dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen zum Besitz, wonach dieser zwar eine zeitliche Mindestdauer der Herrschaftsmacht voraussetzt, die Anforderungen sich aber nach der Verkehrsauffassung und damit nach den Besonderheiten des Regelungsbereiches richten (vgl. Eckstein, a.a.O., 120). Aus den so genannten Transportfällen (vgl. BGHSt 26, 117; 27, 380, 381; 30, 277, 279), auf die sich auch das OLG Schleswig (a.a.O., 42) bezieht, ergibt sich, dass sich wegen unerlaubten Besitzes strafbar macht, wer für einen nicht unerheblichen Zeitraum die alleinige Herrschaftsgewalt über das Rauschgift hat. Dabei ist für die Begründung von Besitz bereits ausreichend, wenn der Täter das Rauschgift für einen kurzfristigen Transport über 100 Meter an sich nimmt (vgl. BGH in NStZ-RR 1998, 148) oder nur kurz in seiner Gewahrsamssphäre verbirgt (vgl. BGHSt 30, 277).

(3) Die Besitzbegriffe sowohl des bürgerlichen Rechts als auch etwa des Betäubungsmittelrechts sind entwickelt anhand der Herrschaft über körperliche Gegenstände. Sie genügen damit nicht vollständig der Besonderheit, dass nach §§ 184 b, 11 Abs. 3 StGB auch unkörperliche Darstellungen in Dateien Bezugsgegenstand des Besitzes sein können. Daraus ergibt sich das Erfordernis eines spezifischen Besitzbegriffes, der im Kern an den allgemeinen Besitzbegriff anknüpft, aber einzelne Definitionsmerkmale an die Besonderheiten unkörperlicher Gegenstände und ihres Verwendungszusammenhanges anpasst. Ein solcher Ansatz ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt; so hat der Bundesgerichtshof (BGHSt 47, 55, 59) einen aus den Besonderheiten der unkörperlichen Datenübertragung im Internet abgeleiteten spezifischen Verbreitensbegriff entwickelt.

Damit löst sich der normativ geprägte Besitzbegriff nicht vom Wortsinn des in der Strafvorschrift angeführten Tatbestandsmerkmals. § 184 b StGB führt den Besitz von (kinder-)pornographischen Schriften an; Abs. 1 dieser Vorschrift verweist zum Schriftenbegriff auf § 11 Abs. 3 StGB. § 11 Abs. 3 StGB stellt den Schriften u.a. Datenspeicher (einschließlich gespeicherter Daten, siehe dazu oben lit. b) aa)) gleich; dass gespeicherte Daten nicht verkörpert sind, ist allgemein bekannt. Aus der Zusammenschau dieser durch ausdrückliche Bezugnahme miteinander verklammerten Vorschriften ist dem Bürger ersichtlich, dass Besitz im Sinne des § 184 b Abs. 4 StGB sich nicht allein nach einem zu verkörperten Schriften entwickelten Verständnis definiert, sondern eine bereichspezifische, durch die Verkehrsauffassung hinreichend konturierte Modifikation des objektiven und subjektiven Herrschaftsverhältnisses erfährt.

(4) Nach diesem Maßstab ist ein Unternehmen der Besitzverschaffung in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation auch begrifflich erfüllt.

Mit dem bewussten und gewollten Herunterladen der aufgerufenen Datei in den Arbeitsspeicher zwecks Betrachtens auf dem Bildschirm schafft der Computernutzer ein hohes Maß an Datenherrschaft, denn die Arbeitsspeicherung eröffnet als notwendiges Durchgangsstadium jeder Weiterverarbeitung der Daten grundsätzlich volle Verfügungsgewalt. Der Nutzer entscheidet eigenverantwortlich, wie lange er eine Seite betrachtet, ob er einzelne Darstellungen vergrößert und vor allem, ob er die noch nicht perpetuierte Herrschaft über die aufgerufenen Informationen durch deren Speicherung oder Ausdrucken dauerhafter gestaltet und ob er die Information durch Versendung an Dritte weitergibt (siehe auch Eckstein, a.a.O.).

Die demgegenüber im Schrifttum erhobenen Bedenken, das nur kurze Laden in den Arbeitsspeicher zum Zweck des Betrachtens sei zu flüchtig (Hörnle, a.a.O.) und es fehle an der erforderlichen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Herrschaft, weil die Datei nach dem Abschalten des Rechners nicht mehr verfügbar sei (Lenckner/Perron/Eisele, a.a.O.; Lackner/Kühl, a.a.O.), verfehlen die Besonderheiten der in das Internet eingestellten und von dort abgerufenen Dateien. Zwar ist die Verfügungsgewalt des Computernutzers über die aufgerufenen und bloß in den Arbeitsspeicher geladenen Dateien in mehrfacher Hinsicht beschränkt: Sie ist nur von verhältnismäßig kurzer Dauer und von vornherein nicht final auf längere Zeit angelegt, sondern beschränkt sich auf den Zeitraum des Betrachtens. Sie ist nicht gefestigter Natur, da sie spätestens dann endet, wenn der Nutzer die Seite verlässt oder die Internet-Sitzung aus sonstigen Gründen freiwillig oder unfreiwillig beendet. Die Besonderheit besteht aber darin, dass Dateien nicht körperlicher Natur sind und nicht wie es dem Regelfall körperlicher Gegenstände entspricht zur selben Zeit von nur einer Person unmittelbar in Besitz genommen werden können. Vielmehr werden die Dateien bei jedem Aufruf durch einen Internet-Nutzer vervielfältigt und stehen dem jeweiligen Nutzer und Betrachter im selben Umfang wie dem Anbieter zur Verfügung. Die Kopie entspricht vollen Umfanges dem Original, weshalb auch das nur kurzzeitige Herunterladen dem Nutzer volle Verfügungsgewalt über die aufgerufenen Dateien verschafft, die der Anbieter nicht mehr hindern kann. Der Nutzer allein hat unbeeinflusst durch den Anbieter in der Hand, wie er die Datei verwendet.

Gegen die Annahme eines hinreichend gesicherten Herrschaftsverhältnisses durch Herunterladen in den Arbeitsspeicher spricht auch nicht, dass vor einer Verfestigung ein zweiter Teilakt, das Abspeichern, notwendig ist. Denn ein zweiter Teilakt ist regelmäßig auch notwendig, wenn sich der Computernutzer entschließt, die Datei nicht abzuspeichern; er muss nämlich dann den Computer in entsprechender Weise bedienen, um die betreffende Internetseite zu verlassen. Für welche Dauer er die Datei im Arbeitsspeicher belässt, wird durch ihn bestimmt. Das Merkmal der Dauer ist mit Hinblick auf die dem Aufrufen und Weiterverarbeiten von Computerdateien eigentümliche Schnelligkeit des Mediums ohnehin nachrangig.

Die Einflussnahme auf die Datei ist nach allem für den Nutzer derart verdichtet, dass keine bloße Möglichkeit zur Ergreifung der Sachherrschaft besteht (so aber Scheffler in Festschrift für Herzberg, 2008, S. 627, 629), sondern die Sachherrschaft als solche begründet ist.

[...]

ccc) Auch der objektive Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sprechen dafür, das bloße Betrachten von aus dem Internet in den Arbeitsspeicher eines Computers geladenen Dateien als strafbares Unternehmen zum Verschaffen von Besitz zu bewerten.

(1) Der Wille des Gesetzgebers, mit § 184 Abs. 5 bzw. jetzt § 184 b Abs. 4 StGB ein umfassendes strafbewehrtes Besitzverbot für Kinderpornographie zu schaffen (Regierungsentwurf, a.a.O., S. 6), um den Nachfragemarkt auszutrocknen, weil man sich vorstellte, auf diese Weise den Anreiz für die Herstellung kinderpornographischer Produkte und den damit verbundenen sexuellen Missbrauch von Kindern zu nehmen, hat Ausdruck gefunden in den durch viele Tatmodalitäten ausgestalteten Absätzen 1 bis 4 des § 184 b StGB, die das Konzept einer weitestmöglichen Vorverlagerung des strafbewehrten Rechtsgüterschutzes aufzeigen.

Ein Internetnutzer trägt durch das Aufrufen kinderpornographischer Dateien zu einer Steigerung der Nachfrage bei. Das OLG Schleswig (a.a.O., 42 f) hat insoweit überzeugend ausgeführt, der Anreiz für Hersteller und Betreiber kinderpornographischer Seiten zum Anbieten neuer kinderpornographischer Produkte bestehe unabhängig davon, ob ein Betrachter entsprechende Seiten als Konsument speichere oder nicht. Hersteller und Vertreiber von Kinderpornographie verdienten mit dem Aufruf ihrer Seiten. Nach der Häufigkeit des Aufrufens bemesse sich ihr Gewinn; ob die Seiten anschließend gespeichert würden, sei für sie ohne Bedeutung. Allenfalls verdienten sie an nicht speichernden Konsumenten mehr, weil diese nicht auf einen eigenen Vorrat an kinderpornographischen Darstellungen zurückgreifen könnten, sondern immer wieder neue Seiten aufrufen müssten, sobald sie den Wunsch hätten, Kinderpornographie zu betrachten. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an (wie Scheffler meint, a.a.O., S. 639), dass angesichts der heutigen quasi-industriellen Massenproduktion kinderpornographischer Produkte dem einzelnen Abnehmer nur noch eine vergleichsweise geringe Bedeutung für die Schaffung neuer Nachfrage zukommt.

Man fragt sich bei dieser Argumentation allerdings, warum der Gesetzgeber dann nur den Besitz - und das Unternehmen der Besitzverschaffung -, aber nicht das Ansehen pönalisiert ... Die Vermutung liegt nicht fern, daß das aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken geschehen ist.

(2) Das Bedenken, bei einer tatbestandsmäßigen Erfassung schon der Betrachtung einer Datei mit Herunterladen in den Arbeitsspeicher werde zweckwidrig auch derjenige kriminalisiert, der zufällig auf eine Internetseite mit kinderpornographischen Darstellungen gelange (hierzu siehe auch Heinrich, a.a.O., 365), greift nicht, weil insoweit die subjektive Tatseite eines Unternehmens der Besitzverschaffung nicht erfüllt wäre.

Das Argument, bei einem weiten Tatbestandsverständnis werde schrankenlos das Betrachten verbotener Bilder zu kriminellem Unrecht erhoben (Fischer, a.a.O., § 184 b Rdn. 21c), bleibt rechtspolitisch. Mit der aus dem objektivierten Willen des Gesetzgebers ablesbaren Pönalisierung sind auch unter Berücksichtigung der ultima-ratio-Funktion des Strafrechts für den Rechtsgüterschutz der dem Gesetzgeber eingeräumte Spielraum zur Beurteilung von Eignung und Erforderlichkeit der Strafbewehrung sowie die Zumutbarkeit des Eingriffes in den Schutzbereich namentlich des Art. 2 Abs. 1 GG ersichtlich gewahrt (zu den Maßstäben vgl. BVerfGE 120, 224, 239 ff.), wie sich insbesondere aus dem vorstehend unter (1) aufgezeigten Zweck ergibt.

Fischers Argument halte ich hier durchaus für durchgreifend; die Auslegung des OLG Hamburg hebt den Unterschied zwischen dem Besitz und der bloßen Ansicht von kinderpornographischen Abbildungen auf. Das halte ich für zu weitgehend.

Härteausgleich für unterbliebene Gesamtstrafenbildung bei lebenslanger Freiheitsstrafe

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Mon, 01 Feb 2010 21:44:00 +0100

Der 5. Strafsenat des BGH hat bereits im Dezember vergangenen Jahres eine interessante Entscheidung zur Frage des Härteausgleichs für die wegen Verbüßung nicht mehr mögliche Gesamtstrafenbildung im Falle lebenslanger Freiheitsstrafe getroffen (BGH, Beschluss vom 08.12.2009 - 5 StR 433/09 -). Um diese Entscheidung zu verstehen, bedarf es aber vermutlich zuvor einiger grundsätzlicher Ausführungen (die ich größtenteils schon einmal anhand einer ähnlichen Fragestellung im Usenet gemacht habe).

Gesamtstrafenbildung

Wenn jemand mehrere Taten begangen hat, die gleichzeitig abgeurteilt werden, dann wird er nicht für jede Straftat einzeln bestraft, sondern es wird aus den Strafen für die einzelnen Taten (den Einzelstrafen) eine Gesamtstrafe gebildet (§ 53 StGB). Diese Gesamtstrafe muß höher sein als die höchste Einzelstrafe (die sog. Einsatzstrafe), sie darf aber nicht so hoch sein wie die rechnerische Summe aller Einzelstrafen. Gebildet wird die Gesamtstrafe also durch eine angemessene Erhöhung der höchsten Einzelstrafe, im einfachsten Fall - bei wenigen, verschiedenen Taten - bspw. durch Hinzurechnen der Hälfte der anderen Strafe(n). Gerade bei Serientaten kommt es aber auch zu einem sehr engen Zusammenzug der einzelnen Strafen, so daß sich die Einsatzstrafe auch bei hunderten von Taten pro Tat kaum erhöht; das erklärt sich schon deshalb, daß die absolute Obergrenze aller Strafen bei 15 Jahren Freiheitsstrafe liegt, und auch 200 Autoaufbrüche nicht schlimmer sind als eine Vergewaltigung oder die Tötung eines Menschen.

Wenn also jemand in eine Wohnung eingebrochen ist (Wohnungseinbruchdiebstahl, nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB bedroht mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren), mag dafür im konkreten Fall eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten tat- und schuldangemessen sein. Sind nun zwei solcher in der Begehungsweise ganz gleicher Einbrüche zusammen abzuurteilen, wird der Angeklagte nicht zu 20 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, sondern - bspw. - zu 15 Monaten. Handelt es sich um einen Serientäter, dem man 100 solcher Einbrüche zur Last legt, wird er nicht zu 1.000 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt - schon deshalb nicht, weil das 83 Jahre und 4 Monate wären - und auch nicht zu 505 Monaten (10 Monate + 99 mal 5 Monate) - das wären 42 Jahre und 1 Monat -, sondern zu einer deutlich geringeren Gesamtfreiheitsstrafe, die vermutlich 2 Jahre überschreiten, aber 5 Jahre nicht erreichen wird. In der Praxis würde man im Zweifel auch nur einen geringen Teil der 100 Taten tatsächlich anklagen, um die Hauptverhandlung nicht über Gebühr auszudehnen; schließlich müßten sonst 100 Taten komplett nachgewiesen werden. Vielmehr würde man gem. § 154 StPO die Strafverfolgung auf einige wenige Taten beschränken, ohne daß sich dies letztlich entscheidend auf das Strafmaß auswirken würde.

Nachträgliche Gesamtstrafenbildung

So weit, so gut. Was passiert jetzt aber, wenn jemand mehrere Straftaten begeht und zunächst nur wegen einiger dieser Taten verurteilt wird, weil noch nicht alle Taten aufgeklärt (oder angeklagt) sind? Nehmen wir an, der Einbrecher aus dem oben genannten Beispiel begeht 20 Einbrüche; 10 dieser Einbrüche werden aufgeklärt, er wird angeklagt un dzu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt; während er diese Strafe absitzt, werden auch die anderen 10 Einbrüche aufgeklärt, und er wird erneut angeklagt. Oder nehmen wir an, jemand begeht eine Straftat; und bevor er deshalb verurteilt werden kann, begeht er bereits eine weitere Straftat, die aber bis zur Hauptverhandlung in der ersten Sache noch nicht angeklagt worden ist. Das würde dann dazu führen, daß unser Einbrecher nicht wegen 20 Einbrüchen zu einer Gesamtstrafe verurteilt wird, sondern zweimal wegen 10 Einbrüchen; und unser anderer Straftäter würde nicht einmal wegen zwei Taten verurteilt werden, sondern zweimal wegen einer. Er würde also schlechter wegkommen als jemand, der direkt wegen beider Taten zugleich verurteilt wird.

Denn wenn jemand - bspw. - “schwarz fährt”, mag er dafür mit 5 Tagessätzen Geldstrafe bestraft werden. Fährt er zweimal schwarz, mögen daraus 7 Tagessätze Geldstrafe als Gesamtgeldstrafe werden. Würde man den “Schwarzfahrer” also wegen beider Taten zugleich verurteilen, bekäme er eine Geldstrafe von 7 Tagessätzen; würde man ihn zweimal wegen einer Tat verurteilen, bekäme er zwei Geldstrafen von jeweils 5 Tagessätzen (oder vielleicht beim zweiten Mal sogar eine höhere Geldstrafe). Dabei wäre dieses Ergebnis rein vom Zufall - oder der bewußten Steuerung durch die Strafverfolgungsbehörden! - abhängig, denn der Täter hat keinen Einfluß darauf, ob er wegen zweier Taten oder zweimal wegen einer Tat angeklagt wird.

Damit dies nicht passiert, sieht das Gesetz vor, daß in diesen Fällen nachträglich noch eine Gesamtstrafe zu bilden ist (§ 55 StGB). Diese nachträgliche Gesamtstrafenbildung führt dann dazu, daß derjenige, dessen Taten jeweils einzeln abgeurteilt werden, nicht schlechter steht als der, dessen Taten zusammen abgeurteilt werden. Der vorgenannte “Schwarzfahrer” würde also in der ersten Gerichtsverhandlung eine Geldstrafe von 5 Tagessätzen erhalten und in der zweiten Gerichtsverhandlung würde man ihn wiederum zu 5 Tagessätzen verurteilen und aus dieser Verurteilung und der ersten Verurteilung zugleich eine Gesamtgeldstrafe von 7 Tagessätzen bilden.

Bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung werden immer nur die Strafen “zusammengezogen”, bei denen die zugrundeliegenden Taten auch gemeinsam hätten abgeurteilt werden können. Ich will dieses Thema nicht vertiefen, weil es hinreichend komplex ist und (mindestens) einen eigenen Blog-Beitrag rechtfertigen würde; der Hinweis soll genügen, daß es dafür auf die sog. Zäsurwirkung von Strafurteilen ankommt. Gesamtstrafen werden immer nur aus Einzelstrafen gebildet, bei denen die zugrundeliegenden Taten vor dem jeweiligen Urteil lagen.

Härteausgleich für unterbliebene Gesamtstrafenbildung

Wir sind fast durch! Ein Problem gibt es aber noch. Das Gesetz sieht nämlich (sinnvollerweise) in § 55 StGB vor, daß nur dann eine nachträgliche Gesamtstrafe gebildet wird, wenn die betroffenen Einzelstrafen nicht schon erledigt (bezahlt, verbüßt, erlassen) sind.

Nehmen wir an, ein Täter begeht am 01.02.2009 und am 01.03.2009 jeweils eine Straftat. Wegen der zweiten Tat wird er am 01.06.2009 zu 30 Tagessätzen verurteilt. Am 01.10.2009 bezahlt er diese. Am 01.11.2009 ist nun die Gerichtsverhandlung für die erste Tat; dort soll eine Einzelstrafe von 40 Tagessätzen verhängt werden. Wären die beiden gemeinsam begangen worden, wäre eine Gesamtstrafe von vielleicht 55 Tagessätzen verhängt worden. Normalerweise müßte jetzt also in der Gerichtsverhandlung am 01.11.2009 auch eine Gesamtgeldstrafe von 55 Tagessätzen ausgesprochen werden, womit die ersten 30 Tagessätze (aus der Verhandlung vom 01.06.2009) einbezogen und damit erledigt wären. Die sind aber schon bezahlt! Daher kann jetzt nach dem Gesetz keine Gesamtgeldstrafe mehr gebildet werden; es wird vielmehr eine Einzelgeldstrafe ausgesprochen. Womit wir wieder das Problem hätten, daß der Täter - rein zufällig - statt 55 Tagessätzen nunmehr 40+30=70 Tagessätze zahlen muß ...

Dieser Fall ist gesetztlich nicht geregelt; nach ständiger Rechtsprechung ist diese besondere Härte für den Täter aber dadurch zu berücksichtigen, daß ihm ein Härteausgleich gewährt wird. Wie genau dieser erfolgt, ist weitgehend offen; im Regelfall hat man bisher die neue Strafe angemessen abgesenkt. In diesem Beispiel könnte man bspw. statt zu den eigentlich “verdienten” 40 Tagessätzen stattdessen nur zu 25 Tagessätzen verurteilen und hätte in der Summe wieder dasselbe Ergebnis. Man bildete also eine fiktive Gesamtstrafe (55 Tagessätze), zog davon die bereits bezahlte Strafe ab (55-30 = 25 Tagessätze) und verurteilte nur zu dieser neuen Strafe. Dabei durften sogar gesetzliche Mindeststrafen für die neue Strafe unterschritten werden. Berücksichtigt dabei wurden aber nur tatsächlich verbüßte Strafen, nicht aber nach Strafaussetzung zur Bewährung erlassene oder verjährte Strafen!

Ein weiteres Beispiel:

Es erfolgt eine Verurteilung zu Freiheitsstrafe von 1 Jahr 6 Monaten. Der Verurteilte wird wie üblich nach Verbüßung von 2/3 der Strafe auf Bewährung entlassen, hat mithin 1 Jahr verbüßt. Später, nach Ablauf der Bewährungszeit und endgültigem Erlaß der Strafe, erfolgt neue Verurteilung wegen einer vor dem ersten Urteil liegenden Tat, die daher gesamtstrafenfähig wäre; die tat- und schuldangemessene Strafe für diese erste Tat wäre hier meinetwegen eine Verurteilung zu Freiheitsstrafe von 4 Jahren. Nunmehr wird eine “fiktive” Gesamtstrafe gebildet - sagen wir: 4 Jahre 9 Monate -, davon wird das verbüßte Jahr abgezogen, ausgeurteilt werden also nur 3 Jahre 9 Monate (statt vier Jahre).

Härteausgleich für unterbliebene Gesamtstrafenbildung bei lebenslanger Freiheitsstrafe

Damit wären wir dann bei dem Problem, dass der aktuellen Entscheidung des BGH zugrunde lag: was ist zu tun, wenn die neue Verurteilung eine Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe ist? Nehmen wir an, jemand wurde zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und hat diese verbüßt. Später stellt man fest, daß er vor dieser Tat - oder jedenfalls vor dem Urteil - überdies noch einen Menschen ermordet hat. Wären die Taten zusammen abzuurteilen gewesen, wäre eine lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen gewesen; die zusätzlchen sechs Monate wären im Ergebnis also unter den Tisch gefallen. Wären die sechs Monate noch nicht verbüßt, wäre das Ergebnis dasselbe - lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtfreiheitsstraf, “nur” die lebenslange Freiheitsstrafe ist zu verbüßen (was bedeutet, daß zum ersten Mal nach 15 Jahren eine Entlassung auf Bewährung in Betracht kommt). Nun sind die 6 Monate aber schon verbüßt - was nun? Muß der Verurteilte jetzt tatsächlich - insgesamt - mindestens 15 Jahre und 6 Monate verbüßt haben?

Bisher lautete die Antwort darauf - in den seltenen Fällen, in denen sich diese Frage stellte - “ja”. Nach der bisherigen, auch vom Bundesverfassungsgericht im Grundsatz gebilligten Rechtsprechung
(vgl. den Nichtannahmebeschluß der 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG vom 29.01.2007 - 2 BvR 2025/06 -, dem eine die Beschwerdeentscheidung des Saarländischen OLG vom 17. August 2006 - 1 Ws 106/06 - zugrunde lag) war ein Härteausgleich in der geschilderten Art und Weise bei Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe nicht möglich, da die lebenslange Freiheitsstrafe als absolute Strafe ausgestaltet sei. Die darin liegende Härte habe der Verurteilte, der sich einer besonders schweren Straftat schuldig gemacht habe, hinzunehmen.

Die sog. “Vollstreckungslösung”

Insofern hat der 5. Senat des BGH in der nun vorliegenden Entscheidung eine andere Lösung gefunden, und zwar durch die Anwendung der sog. “Vollstreckungslösung”. Dazu muß man wissen, daß sich die Frage eines Ausgleichs auch in anderen strafprozessualen Konstellationen stellt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sind nämlich beispielsweise rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerungen angemessen auszugleichen. Wenn das Strafverfahren unangemessen lange gedauert hat, ist demnach im Urteil ein Ausgleich zu schaffen. Auch dies geschah lange Zeit dadurch, daß bei gravierenden Verfahrensverzögerungen - wenn also die Sache, bspw. aufgrund Überlastung der Staatsanwaltschaften und Gerichte, monate- oder jahrelang “liegenblieb” - die eigentlich verwirkte Strafe gemildert wurde, statt einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr also bspw. nur 8 oder 10 Monate ausgeurteilt wurden.

(Nur am Rande sei bemerkt, daß man munkelt, diese Vorgehensweise habe sich insbesondere bei großen Wirtschaftsstrafsachen einer gewissen Beliebtheit erfreut. Verzögerungen sind bei dieser Materie - aufgrund der Komplexität, der vorhandenen staatlichen Ressourcen, aber auch aufgrund der Gestaltung des Strafverfahrens und des Verteidigerverhaltens - eigentlich kaum zu vermeiden, und so kam es im Ergebnis dann oft dazu, daß der notwendige Ausgleich zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren führte - was deswegen Charme hat, weil man die Vollstreckung dieser Strafe noch zur Bewährung aussetzen kann, was bei der eigentlich verwirkten, oft viel höheren Strafe nicht mehr möglich gewesen wäre. Das eröffnet, wie man sagt, natürlich ganz andere Möglichkeiten der konsensualen Verfahrenserledigung.)

Diese Lösung ist jedoch seit der vielbeachteten und -diskutierten Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen vom 17.01.2008 (Az. GSSt 1/07) Geschichte. Mit dieser Entscheidung ist der BGH nämlich für diese Fälle auf die sog. “Vollstreckungslösung” umgeschwenkt: Nun wird nicht mehr im Urteil irgendwo hinten in den Strafzumessungserwägungen festgestellt, daß eigentlich ja eine Strafe von 2 Jahren 6 Monaten das allermindeste vertretbare und tat- und schuldangemessen sei, aber aufgrund der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nur eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren ausgeurteilt. Vielmehr wird der Angeklagte auch zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt, von denen aber sechs Monate bereits als verbüßt gelten. Das ist eine ausgesprochen elegante Lösung. Sie löst nämlich zum einen das Problem der sonst teilweise nötigen Unterschreitung von Mindeststrafen (was auch Anlaß dieser Entscheidung war), zum anderen ist sie sachgerechter, weil sie den Angeklagten nicht über Gebühr privilegiert. Zwar muß er im Beispiel - zu Recht - nur zwei Jahre Strafe verbüßen; weil aber insgesamt zwei Jahre und sechs Monate ausgeurteilt wurden, ist eine Strafaussetzung zur Bewährung ausgeschlossen (siehe dazu auch einen Usenet-Beitrag von mir).

Die Anwendung dieser Vollstreckungslösung auch auf den Härteausgleich für die unterbliebene nachträgliche Gesamtstrafenbildung hatte der 5. Strafsenat bereits mehrfach erwogen (BGH, Beschluss vom 23.07.2008 - 5 StR 293/08 - und BGH, Beschluss vom 28.05.2009 - 5 StR 184/09 -), sie bisher aber nie zur Anwendung gebracht.

Die aktuelle Entscheidung des 5. Strafsenats

Das hat sich nunmehr geändert.

Der hier besprochenen Entscheidung lag zugrunde, dass das Landgericht Göttingen den Angeklagten am 16.06.2009 wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt hatte. Während sich dieser in Untersuchungshaft befand, wurde - in Unterbrechung der Untersuchungshaft - eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen für eine uneinbringliche Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen vollstreckt. Damit lag genau die zuvor geschilderte prozessuale Situation vor. Der 5. Strafsenat hat nunmehr entschieden, dass für die verbüßten und gesamtstrafenfähigen 60 Tage ein Härteausgleich zu gewähren ist:

a) Dies gilt in Ansehung der Bedeutung des Freiheitsgrundrechts des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 GG auch für den im Vergleich zur erkannten lebenslangen Freiheitsstrafe hier eher geringfügigen Nachteil. Einen Nachteil hat der Angeklagte unzweifelhaft erlitten. Im Falle einer gemäß § 55 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Satz 1 StGB möglichen Gesamtstrafenbildung bezöge sich die Mindestverbüßungszeit des § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB nach § 57a Abs. 2 StGB nicht auf die lebenslange Freiheitsstrafe allein, sondern auf alle Taten, deren Strafen in die Gesamtstrafe einzubeziehen waren [...]. Die Verbüßungszeit einer noch nicht vollständig vollstreckten Ersatzfreiheitsstrafe wäre deshalb auf die Mindestverbüßungszeit von 15 Jahren anzurechnen gewesen [...]. Mithin wäre dem Angeklagten bei einer Gesamtstrafenbildung die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe im Ergebnis erspart geblieben

Da nicht die besondere Schwere der Schuld festgestellt worden ist - die eine Entlassung nach 15 Jahren ausgeschlossen und eine längere Mindestverbüßungsdauer nach sich gezogen hätte -, bestand auch nicht die Möglichkeit, einen anderweitigen Ausgleich zu schaffen, wie dies in früheren Entscheidungen erwogen worden ist:

b) Im Hinblick darauf, dass das Landgericht die besondere Schuldschwere nicht festgestellt hat, kann die vollständige Absorption der einzubeziehenden Strafe auch nicht im Vollstreckungsverfahren bei der Festsetzung der Verlängerungsdauer der Mindestverbüßungszeit der verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe (§ 57a Abs. 1 Nr. 2 StGB) ausgeglichen werden [...]. Die Gewährung des gleichwohl erforderlichen Härteausgleichs kann dementsprechend nicht anders als durch eine Herausnahme der diesem zugrundeliegenden Haftzeit aus der Mindestverbüßungsdauer erfolgen [...]).

[...]

c) Der zu gewährende Härteausgleich ist durch Anrechnung auf die Mindestverbüßungszeit (§ 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB) unter doppelt analoger Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzunehmen.

[...]

Das von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Vollstreckungsmodell ist auch für die Vornahme eines Härteausgleichs nach Festsetzung einer lebenslangen Freiheitsstrafe anzuwenden. Nicht anders als in den Fällen, in denen erlittenes Verfahrensunrecht im Wege schadensersatzrechtlicher Naturalrestitution ausgeglichen wird, gestattet es das Vollstreckungsmodell, den gebotenen Ausgleich eines Übermaßes von Strafe aufgrund zufällig getrennter Aburteilungen ohne systemwidrige Eingriffe in die Strafbemessung zu beseitigen. Diese Lösung hat der Große Senat für Strafsachen in BGHSt 52, 124, 136 vorgegeben [...]). Der erkennende Senat vollzieht sie nach der Ankündigung in BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 15 hier tragend nach. Ob und gegebenenfalls in welchem Maße das Vollstreckungsmodell in anderen Fällen zu gewährenden Härteausgleichs anstelle des bisher gewährten, indessen oftmals nicht deutlich erkennbar werdenden Strafabschlags angewendet werden sollte (vgl. hierzu schon die Regelungen in § 58 Abs. 2 Satz 2, § 56f Abs. 3 Satz 2 StGB), braucht der Senat hier nicht zu entscheiden.

d) Als Härteausgleich sind hier 60 Tage auf die Mindestverbüßungsdauer des § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB anzurechnen, weil bei einer Gesamtstrafenbildung genau diese 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe nicht vollstreckt worden wären. Für eine verminderte Anrechnung ist kein Anlass ersichtlich. Zwar liegt hierin eine gewisse Privilegierung eines zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten. Dies ist aber Folge der sich aus den § 54 Abs. 1 Satz 1, §§ 57a und 57b StGB ergebenden Regeln über die Bildung von Gesamtstrafen auf der Grundlage lebenslanger Freiheitsstrafe. Eine mögliche Verlängerung der Mindestverbüßungsdauer aufgrund des Schuldgehalts des Tötungsverbrechens bleibt unberührt.

Allerdings macht der 5. Strafsenat Einschränkungen für besondere Fälle:

4. Dahingestellt bleiben kann, inwieweit und in welcher Form der Gedanke des Härteausgleichs in anders gelagerten Fällen Anwendung finden müsste. Zu denken ist etwa an Konstellationen, in denen die Aufklärung der vor einer Verurteilung begangenen, mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu ahndenden Tat über lange Zeit hinweg wegen noch nicht vorhanden gewesener technischer Mittel nicht möglich gewesen ist, oder an Fälle mit nicht erkennbaren Tatzusammenhängen. Bei solchen Sachverhalten ist die getrennte Aburteilung Gegebenheiten geschuldet, die außerhalb des Verantwortungsbereichs der Justiz liegen; hinsichtlich der früheren Vollstreckung der erkannten Strafe hatte sie lediglich ihre Vollstreckungspflicht erfüllt [...]. Unter solchen Umständen kann die Verpflichtung zur Gewährung eines Härteausgleichs, jedenfalls in Vollanrechnung, in Frage gestellt sein.

Ich halte diese Entscheidung insgesamt für eine sinnvolle Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur “Vollstreckungslösung” und eine gute Lösung der Problematik des Härteausgleichs für die aufgrund Erledigung nicht mehr mögliche Einbeziehung von Strafen in eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung bei lebenslanger Freiheitsstrafe.

Beschlagnahme von E-Mails: BVerfG bestätigt BGH

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Thu, 16 Jul 2009 07:00:00 +0200

Ich hatte bereits am 20.05.2009 über die bemerkenswerte Entscheidung des BGH zur Beschlagnahme von E-Mails beim Provider (“in der Mailbox”) berichtet, nach der die Vorschriften über die Postbeschlagnahme einschlägig sind, nicht etwa § 100a StPO, mit der Folge, daß weder eine Katalogtat noch ein gesteigerter Tatverdacht (“bestimmte Tatsachen”) noch eine ultima-ratio-Situation vorliegen müssen. Ich hatte dabei auch bereits (vielleicht etwas süffisant) angemerkt, daß das BVerfG schon seit Ende 2006 anläßlich einer Verfassungsbeschwerde über dieser Frage brütet.

Nunmehr hat man dort zu Ende gebrütet und im Ergebnis die Ansicht des BGH bestätigt bzw. ist noch über diese Ansicht hinausgegangen. Mit Beschluß vom 16.06.2009 - 2 BvR 902/06 - hat das BVerfG festgehalten, daß die Beschlagnahme von E-Mails, die beim Provider gelagert sind, zwar in das Grundrecht aus Art. 10 GG eingreift, die allgemeinen Beschlagnahmevorschriften aber (bei besonderer Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes) zur Rechtfertigung des Eingriffs genügen, und die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Im einzelnen finden sich folgende interessante Erwägungen in der Entscheidung:

Die strafprozessualen Regelungen der §§ 94 ff. StPO ermöglichen grundsätzlich die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind.

Das bedeutet, daß weder die Voraussetzungen des § 100a StPO noch - wie der BGH annahm - die Voraussetzungen des § 99 StPO (mit den Einschränkungen aus § 100 StPO bzgl. der Anordnungskompetenz und der Vorgehensweise) notwendig sind, sondern eine ganz einfache Beschlagnahme vorliegt.

Soweit Eingriffe der hier zu beurteilenden Art auf § 99 StPO [...] oder § 100a StPO [...] gestützt werden, wird dadurch die Anwendbarkeit der §§ 94 ff. StPO nicht in Frage gestellt.

Es schadet aber nicht, wenn die E-Mail-Beschlagnahme auf §§ 99, 100a StPO gestützt wird, weil das den Beschuldigten nicht belastet.

Unter diesen Umständen ist es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht geboten, den Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails auf Ermittlungen zu begrenzen, die zumindest Straftaten von erheblicher Bedeutung betreffen, und Anforderungen an den Tatverdacht zu stellen, die über den Anfangsverdacht einer Straftat hinausgehen.

[...]

Soweit das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Einzelmaßnahmen, die auf Erlangung der bei einem Telekommunikationsmittler gespeicherten Verbindungsdaten gerichtet waren, eine Beschränkung auf Ermittlungen betreffend Straftaten von erheblicher Bedeutung für notwendig gehalten hat [...], kann dies auf die Sicherstellung und Beschlagnahme der beim Provider gespeicherten E-Mails nicht übertragen werden.

Die besonderen Voraussetzungen des § 100a StPO (Katalogtat, gesteigerter Tatverdacht) sind nicht erforderlich.

Dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses muss bereits in der Durchsuchungsanordnung, soweit die konkreten Umstände dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks erlauben, durch Vorgaben zur Beschränkung des Beweismaterials auf den tatsächlich erforderlichen Umfang Rechnung getragen werden, etwa durch die zeitliche Eingrenzung oder die Beschränkung auf bestimmte Kommunikationsinhalte.

Bei dem Vollzug von Durchsuchung und Beschlagnahme - insbesondere beim Zugriff auf umfangreiche elektronisch gespeicherte Datenbestände - sind die verfassungsrechtlichen Grundsätze zu gewährleisten, die der Senat in seinem Beschluss zur Durchsuchung und Beschlagnahme eines umfangreichen elektronischen Datenbestands [...] entwickelt hat. Hierbei ist vor allem darauf zu achten, dass die Gewinnung überschießender, für das Verfahren bedeutungsloser Daten nach Möglichkeit vermieden wird. Die Beschlagnahme sämtlicher gespeicherter Daten und damit des gesamten E-Mail-Verkehrs wird regelmäßig nicht erforderlich sein.

Letztlich ist also die Beschlagnahme beim Provider so durchzuführen, wie sie auch beim Beschuldigten selbst durchzuführen wäre; es macht keinen Unterschied, ob er seine (gelesenen und ungelesenen) E-Mails beim Provider in der Mailbox lagert oder sie (per POP3) abruft und daheim auf dem eigenen Rechner speichert.

Das BVerfG gibt dann noch Hinweise zu verfassungskonformen Ausgestaltung der E-Mail-Beschlagnahme:

Den sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden Anforderungen kann bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails in vielfältiger Weise Rechnung getragen werden.

a) Wird festgestellt, dass sich auf dem Mailserver überhaupt keine verfahrenserheblichen E-Mails befinden können, wäre eine Sicherstellung schon ungeeignet.

b) Soweit davon auszugehen ist, dass auf dem Mailserver unter anderem potenziell beweiserhebliche E-Mails gespeichert sind, ist zu prüfen, ob eine Sicherstellung aller gespeicherten E-Mails erforderlich ist. Der dauerhafte Zugriff auf den gesamten E-Mail-Bestand ist nicht erforderlich, wenn eine Sicherung allein der beweiserheblichen E-Mails auf eine andere, die Betroffenen weniger belastende Weise ebenso gut erreicht werden kann. Die Gewinnung überschießender und vertraulicher, für das Verfahren aber bedeutungsloser Informationen muss im Rahmen des Vertretbaren vermieden werden.

c) Soweit eine Unterscheidung der E-Mails nach ihrer potenziellen Verfahrenserheblichkeit vorgenommen werden kann, ist die Möglichkeit einer Trennung der potenziell beweiserheblichen von den restlichen E-Mails zu prüfen. In Betracht kommt neben dem Erstellen einer (Teil-)Kopie hinsichtlich der verfahrenserheblichen E-Mails das Löschen oder die Herausgabe der für das Verfahren irrelevanten E-Mails.

d) Je nach den Umständen des Einzelfalls können für die Begrenzung des Zugriffs unterschiedliche, miteinander kombinierbare Möglichkeiten der materiellen Datenzuordnung in Betracht gezogen werden. Sie müssen, bevor eine endgültige Beschlagnahme sämtlicher E-Mails erwogen wird, ausgeschöpft werden. Von Bedeutung ist hierbei vor allem die Auswertung der Struktur eines gespeicherten E-Mail-Bestands, der beispielweise themen-, zeit- oder personenbezogen geordnet sein oder geordnet werden kann. Bei der Suche nach ermittlungsrelevanten E-Mails ist auch eine Auswahl anhand bestimmter Übermittlungszeiträume oder Sender- und Empfängerangaben in Betracht zu ziehen. Eine Zuordnung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz kann unter Umständen auch mit Hilfe geeigneter Suchbegriffe oder Suchprogramme gelingen.

e) Eine sorgfältige Sichtung und Trennung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz wird am Zugriffsort nicht immer möglich sein. Sofern die Umstände des jeweiligen strafrechtlichen Vorwurfs und die - auch technische - Erfassbarkeit des Datenbestands eine unverzügliche Zuordnung nicht erlauben, muss die vorläufige Sicherstellung größerer Teile oder gar des gesamten E-Mail-Bestands erwogen werden, an die sich eine Durchsicht gemäß § 110 StPO zur Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit der E-Mails anschließt.

Das Verfahrensstadium der Durchsicht gemäß § 110 StPO ist der endgültigen Entscheidung über den Umfang der Beschlagnahme vorgelagert [...]. Es entspricht dem Zweck des § 110 StPO, im Rahmen des technisch Möglichen und Vertretbaren lediglich diejenigen Informationen einem dauerhaften und damit vertiefenden Eingriff zuzuführen, die verfahrensrelevant und verwertbar sind. Während das Verfahren der Durchsicht auf der Grundlage der vorläufigen Sicherstellung zum Zweck der Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit auf die Vermeidung eines dauerhaften und umfassenden staatlichen Zugriffs nebst den hiermit verbundenen Missbrauchsgefahren abzielt, würde bei einer endgültigen, bis zum Verfahrensabschluss wirkenden Beschlagnahme des gesamten E-Mail-Bestands der staatliche Zugriff zeitlich perpetuiert und damit erheblich intensiviert.

f) Ist den Strafverfolgungsbehörden im Verfahren der Durchsicht unter zumutbaren Bedingungen eine materielle Zuordnung der verfahrenserheblichen E-Mails einerseits oder eine Löschung oder Rückgabe der verfahrensunerheblichen E-Mails an den Nutzer andererseits nicht möglich, steht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Maßnahme einer Beschlagnahme des gesamten Datenbestands nicht entgegen. Es muss dann aber im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob der umfassende Datenzugriff dem Übermaßverbot Rechnung trägt.

Dieser Ausführungen offenbar (ein überraschendes) Augenmaß und einen Blick für die Praxis, in der bspw. eine Sichtung von Datenbeständen im Umfang mehrerer MB oder GB vor Ort nicht möglich ist (und auch sonst Wochen und länger in Anspruch nehmen kann - schon deshalb, weil sonst durch die Verteidigung mit Sicherheit der Einwand erhoben wird, bei der Suche nach Schlagworten seien entlastende E-Mails übersehen worden, die dann ggf. auch vorgelegt werden, unabhängig davon, ob sie zum Zeitpunkt der Durchsuchung schon bestanden oder nachträglich fabriziert wurden ...).

Man wird also größere E-Mail-Bestände zunächst komplett sicherstellen, dann komplett sichten können und erst dann entscheiden, welche davon als verfahrens- und beweisrelevant gespeichert bleiben und welche auszuhändigen oder zu löschen sind.

Das BVerfG übersieht im übrigen nicht, auch seine Rechtsprechung zum Kernbereichsschutz entsprechend anzuwenden:

g) Die nach Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Unantastbarkeit der Menschenwürde fordert auch im Gewährleistungsbereich des Art. 10 GG Vorkehrungen zum Schutz individueller Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei der Erfassung der Kommunikationsinhalte personenbezogene Daten betroffen sind, die sich auf den Kernbereich höchstpersönlicher Lebensgestaltung beziehen.

Die weiteren Ausführungen dazu entsprechen der im Rahmen verdeckter Maßnahmen (TKÜ, “Lauschangriff”) gefestigten verfassungsgerichtlichen Judikatur.

Weiter konstituiert das BVerfG Benachrichtigungspflichten:

Werden in einem Postfach auf dem Mailserver des Providers eingegangene E-Mails sichergestellt, ist zum Schutz des Postfachinhabers, in dessen Recht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses durch die Sicherstellung eingegriffen wird, zu fordern, dass er im Regelfall zuvor von den Strafverfolgungsbehörden unterrichtet wird, damit er jedenfalls bei der Sichtung seines E-Mail-Bestands seine Rechte wahrnehmen kann. Ausnahmen von der Unterrichtungspflicht können geboten sein, wenn die Kenntnis des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis dazu führen würde, dass dieser seinen Zweck verfehlt [...]. Werden auf dem Mailserver des Providers gespeicherte E-Mails ausnahmsweise ohne Wissen des Postfachinhabers sichergestellt, so ist dieser so früh, wie es die wirksame Verfolgung des Ermittlungszwecks erlaubt, zu unterrichten.

Auch insoweit wird die Beschlagnahme beim Provider also der Beschlagnahme beim Beschuldigten angenähert.

Schließlich erwägt das BVerfG Anwesenheits-, weitergehende Benachrichtigungspflichten und Löschungspflichten ähnlich den in § 101 StPO vorhandenen Regelungen für verdeckte Ermittlungsmaßnahmen (aber keine Kennzeichnungspflicht!), die es durch vorhandene Vorschriften der StPO (§§ 147, 385 Abs. 3, 397 Abs. 1 Satz 2 i.V.m § 385 Abs. 3, 406e, 475, 491, § 489 Abs. 2 StPO) bei entsprechender Auslegung abgedeckt sieht:

Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit kann es im Einzelfall von Verfassungs wegen geboten sein, den Inhaber der sichergestellten E-Mails in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit einzubeziehen.

[...]

Soweit E-Mails von den Ermittlungsbehörden gespeichert und ausgewertet werden, kann es geboten sein, den Betroffenen Auskunft über die Datenerhebung zu erteilen, um sie in den Stand zu versetzen, etwaige Grundrechtsbeeinträchtigungen abzuwehren.

[...]

Der begrenzte Zweck der Datenerhebung gebietet grundsätzlich die Rückgabe oder Löschung aller nicht zur Zweckerreichung benötigten kopierten E-Mails.

[...]

Einer Kennzeichnungspflicht [...] bedarf es bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht.

Insgesamt eine erfreulich abgewogene, sehr interessante Entscheidung, die sicherlich weiteren Diskussions- und Besprechungsbedarf bietet. Aus zeitlichen Gründen kann ich leider vorerst nur den obigen ausschnittsweisen Überblick bieten.