Aus dem Leben eines Szlauszafs - Von Rechts wegen

Beschlagnahme von E-Mails: BVerfG bestätigt BGH

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Thu, 16 Jul 2009 07:00:00 +0200

Ich hatte bereits am 20.05.2009 über die bemerkenswerte Entscheidung des BGH zur Beschlagnahme von E-Mails beim Provider (“in der Mailbox”) berichtet, nach der die Vorschriften über die Postbeschlagnahme einschlägig sind, nicht etwa § 100a StPO, mit der Folge, daß weder eine Katalogtat noch ein gesteigerter Tatverdacht (“bestimmte Tatsachen”) noch eine ultima-ratio-Situation vorliegen müssen. Ich hatte dabei auch bereits (vielleicht etwas süffisant) angemerkt, daß das BVerfG schon seit Ende 2006 anläßlich einer Verfassungsbeschwerde über dieser Frage brütet.

Nunmehr hat man dort zu Ende gebrütet und im Ergebnis die Ansicht des BGH bestätigt bzw. ist noch über diese Ansicht hinausgegangen. Mit Beschluß vom 16.06.2009 - 2 BvR 902/06 - hat das BVerfG festgehalten, daß die Beschlagnahme von E-Mails, die beim Provider gelagert sind, zwar in das Grundrecht aus Art. 10 GG eingreift, die allgemeinen Beschlagnahmevorschriften aber (bei besonderer Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes) zur Rechtfertigung des Eingriffs genügen, und die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Im einzelnen finden sich folgende interessante Erwägungen in der Entscheidung:

Die strafprozessualen Regelungen der §§ 94 ff. StPO ermöglichen grundsätzlich die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind.

Das bedeutet, daß weder die Voraussetzungen des § 100a StPO noch - wie der BGH annahm - die Voraussetzungen des § 99 StPO (mit den Einschränkungen aus § 100 StPO bzgl. der Anordnungskompetenz und der Vorgehensweise) notwendig sind, sondern eine ganz einfache Beschlagnahme vorliegt.

Soweit Eingriffe der hier zu beurteilenden Art auf § 99 StPO [...] oder § 100a StPO [...] gestützt werden, wird dadurch die Anwendbarkeit der §§ 94 ff. StPO nicht in Frage gestellt.

Es schadet aber nicht, wenn die E-Mail-Beschlagnahme auf §§ 99, 100a StPO gestützt wird, weil das den Beschuldigten nicht belastet.

Unter diesen Umständen ist es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht geboten, den Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails auf Ermittlungen zu begrenzen, die zumindest Straftaten von erheblicher Bedeutung betreffen, und Anforderungen an den Tatverdacht zu stellen, die über den Anfangsverdacht einer Straftat hinausgehen.

[...]

Soweit das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Einzelmaßnahmen, die auf Erlangung der bei einem Telekommunikationsmittler gespeicherten Verbindungsdaten gerichtet waren, eine Beschränkung auf Ermittlungen betreffend Straftaten von erheblicher Bedeutung für notwendig gehalten hat [...], kann dies auf die Sicherstellung und Beschlagnahme der beim Provider gespeicherten E-Mails nicht übertragen werden.

Die besonderen Voraussetzungen des § 100a StPO (Katalogtat, gesteigerter Tatverdacht) sind nicht erforderlich.

Dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses muss bereits in der Durchsuchungsanordnung, soweit die konkreten Umstände dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks erlauben, durch Vorgaben zur Beschränkung des Beweismaterials auf den tatsächlich erforderlichen Umfang Rechnung getragen werden, etwa durch die zeitliche Eingrenzung oder die Beschränkung auf bestimmte Kommunikationsinhalte.

Bei dem Vollzug von Durchsuchung und Beschlagnahme - insbesondere beim Zugriff auf umfangreiche elektronisch gespeicherte Datenbestände - sind die verfassungsrechtlichen Grundsätze zu gewährleisten, die der Senat in seinem Beschluss zur Durchsuchung und Beschlagnahme eines umfangreichen elektronischen Datenbestands [...] entwickelt hat. Hierbei ist vor allem darauf zu achten, dass die Gewinnung überschießender, für das Verfahren bedeutungsloser Daten nach Möglichkeit vermieden wird. Die Beschlagnahme sämtlicher gespeicherter Daten und damit des gesamten E-Mail-Verkehrs wird regelmäßig nicht erforderlich sein.

Letztlich ist also die Beschlagnahme beim Provider so durchzuführen, wie sie auch beim Beschuldigten selbst durchzuführen wäre; es macht keinen Unterschied, ob er seine (gelesenen und ungelesenen) E-Mails beim Provider in der Mailbox lagert oder sie (per POP3) abruft und daheim auf dem eigenen Rechner speichert.

Das BVerfG gibt dann noch Hinweise zu verfassungskonformen Ausgestaltung der E-Mail-Beschlagnahme:

Den sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden Anforderungen kann bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails in vielfältiger Weise Rechnung getragen werden.

a) Wird festgestellt, dass sich auf dem Mailserver überhaupt keine verfahrenserheblichen E-Mails befinden können, wäre eine Sicherstellung schon ungeeignet.

b) Soweit davon auszugehen ist, dass auf dem Mailserver unter anderem potenziell beweiserhebliche E-Mails gespeichert sind, ist zu prüfen, ob eine Sicherstellung aller gespeicherten E-Mails erforderlich ist. Der dauerhafte Zugriff auf den gesamten E-Mail-Bestand ist nicht erforderlich, wenn eine Sicherung allein der beweiserheblichen E-Mails auf eine andere, die Betroffenen weniger belastende Weise ebenso gut erreicht werden kann. Die Gewinnung überschießender und vertraulicher, für das Verfahren aber bedeutungsloser Informationen muss im Rahmen des Vertretbaren vermieden werden.

c) Soweit eine Unterscheidung der E-Mails nach ihrer potenziellen Verfahrenserheblichkeit vorgenommen werden kann, ist die Möglichkeit einer Trennung der potenziell beweiserheblichen von den restlichen E-Mails zu prüfen. In Betracht kommt neben dem Erstellen einer (Teil-)Kopie hinsichtlich der verfahrenserheblichen E-Mails das Löschen oder die Herausgabe der für das Verfahren irrelevanten E-Mails.

d) Je nach den Umständen des Einzelfalls können für die Begrenzung des Zugriffs unterschiedliche, miteinander kombinierbare Möglichkeiten der materiellen Datenzuordnung in Betracht gezogen werden. Sie müssen, bevor eine endgültige Beschlagnahme sämtlicher E-Mails erwogen wird, ausgeschöpft werden. Von Bedeutung ist hierbei vor allem die Auswertung der Struktur eines gespeicherten E-Mail-Bestands, der beispielweise themen-, zeit- oder personenbezogen geordnet sein oder geordnet werden kann. Bei der Suche nach ermittlungsrelevanten E-Mails ist auch eine Auswahl anhand bestimmter Übermittlungszeiträume oder Sender- und Empfängerangaben in Betracht zu ziehen. Eine Zuordnung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz kann unter Umständen auch mit Hilfe geeigneter Suchbegriffe oder Suchprogramme gelingen.

e) Eine sorgfältige Sichtung und Trennung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz wird am Zugriffsort nicht immer möglich sein. Sofern die Umstände des jeweiligen strafrechtlichen Vorwurfs und die - auch technische - Erfassbarkeit des Datenbestands eine unverzügliche Zuordnung nicht erlauben, muss die vorläufige Sicherstellung größerer Teile oder gar des gesamten E-Mail-Bestands erwogen werden, an die sich eine Durchsicht gemäß § 110 StPO zur Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit der E-Mails anschließt.

Das Verfahrensstadium der Durchsicht gemäß § 110 StPO ist der endgültigen Entscheidung über den Umfang der Beschlagnahme vorgelagert [...]. Es entspricht dem Zweck des § 110 StPO, im Rahmen des technisch Möglichen und Vertretbaren lediglich diejenigen Informationen einem dauerhaften und damit vertiefenden Eingriff zuzuführen, die verfahrensrelevant und verwertbar sind. Während das Verfahren der Durchsicht auf der Grundlage der vorläufigen Sicherstellung zum Zweck der Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit auf die Vermeidung eines dauerhaften und umfassenden staatlichen Zugriffs nebst den hiermit verbundenen Missbrauchsgefahren abzielt, würde bei einer endgültigen, bis zum Verfahrensabschluss wirkenden Beschlagnahme des gesamten E-Mail-Bestands der staatliche Zugriff zeitlich perpetuiert und damit erheblich intensiviert.

f) Ist den Strafverfolgungsbehörden im Verfahren der Durchsicht unter zumutbaren Bedingungen eine materielle Zuordnung der verfahrenserheblichen E-Mails einerseits oder eine Löschung oder Rückgabe der verfahrensunerheblichen E-Mails an den Nutzer andererseits nicht möglich, steht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Maßnahme einer Beschlagnahme des gesamten Datenbestands nicht entgegen. Es muss dann aber im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob der umfassende Datenzugriff dem Übermaßverbot Rechnung trägt.

Dieser Ausführungen offenbar (ein überraschendes) Augenmaß und einen Blick für die Praxis, in der bspw. eine Sichtung von Datenbeständen im Umfang mehrerer MB oder GB vor Ort nicht möglich ist (und auch sonst Wochen und länger in Anspruch nehmen kann - schon deshalb, weil sonst durch die Verteidigung mit Sicherheit der Einwand erhoben wird, bei der Suche nach Schlagworten seien entlastende E-Mails übersehen worden, die dann ggf. auch vorgelegt werden, unabhängig davon, ob sie zum Zeitpunkt der Durchsuchung schon bestanden oder nachträglich fabriziert wurden ...).

Man wird also größere E-Mail-Bestände zunächst komplett sicherstellen, dann komplett sichten können und erst dann entscheiden, welche davon als verfahrens- und beweisrelevant gespeichert bleiben und welche auszuhändigen oder zu löschen sind.

Das BVerfG übersieht im übrigen nicht, auch seine Rechtsprechung zum Kernbereichsschutz entsprechend anzuwenden:

g) Die nach Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Unantastbarkeit der Menschenwürde fordert auch im Gewährleistungsbereich des Art. 10 GG Vorkehrungen zum Schutz individueller Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei der Erfassung der Kommunikationsinhalte personenbezogene Daten betroffen sind, die sich auf den Kernbereich höchstpersönlicher Lebensgestaltung beziehen.

Die weiteren Ausführungen dazu entsprechen der im Rahmen verdeckter Maßnahmen (TKÜ, “Lauschangriff”) gefestigten verfassungsgerichtlichen Judikatur.

Weiter konstituiert das BVerfG Benachrichtigungspflichten:

Werden in einem Postfach auf dem Mailserver des Providers eingegangene E-Mails sichergestellt, ist zum Schutz des Postfachinhabers, in dessen Recht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses durch die Sicherstellung eingegriffen wird, zu fordern, dass er im Regelfall zuvor von den Strafverfolgungsbehörden unterrichtet wird, damit er jedenfalls bei der Sichtung seines E-Mail-Bestands seine Rechte wahrnehmen kann. Ausnahmen von der Unterrichtungspflicht können geboten sein, wenn die Kenntnis des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis dazu führen würde, dass dieser seinen Zweck verfehlt [...]. Werden auf dem Mailserver des Providers gespeicherte E-Mails ausnahmsweise ohne Wissen des Postfachinhabers sichergestellt, so ist dieser so früh, wie es die wirksame Verfolgung des Ermittlungszwecks erlaubt, zu unterrichten.

Auch insoweit wird die Beschlagnahme beim Provider also der Beschlagnahme beim Beschuldigten angenähert.

Schließlich erwägt das BVerfG Anwesenheits-, weitergehende Benachrichtigungspflichten und Löschungspflichten ähnlich den in § 101 StPO vorhandenen Regelungen für verdeckte Ermittlungsmaßnahmen (aber keine Kennzeichnungspflicht!), die es durch vorhandene Vorschriften der StPO (§§ 147, 385 Abs. 3, 397 Abs. 1 Satz 2 i.V.m § 385 Abs. 3, 406e, 475, 491, § 489 Abs. 2 StPO) bei entsprechender Auslegung abgedeckt sieht:

Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit kann es im Einzelfall von Verfassungs wegen geboten sein, den Inhaber der sichergestellten E-Mails in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit einzubeziehen.

[...]

Soweit E-Mails von den Ermittlungsbehörden gespeichert und ausgewertet werden, kann es geboten sein, den Betroffenen Auskunft über die Datenerhebung zu erteilen, um sie in den Stand zu versetzen, etwaige Grundrechtsbeeinträchtigungen abzuwehren.

[...]

Der begrenzte Zweck der Datenerhebung gebietet grundsätzlich die Rückgabe oder Löschung aller nicht zur Zweckerreichung benötigten kopierten E-Mails.

[...]

Einer Kennzeichnungspflicht [...] bedarf es bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht.

Insgesamt eine erfreulich abgewogene, sehr interessante Entscheidung, die sicherlich weiteren Diskussions- und Besprechungsbedarf bietet. Aus zeitlichen Gründen kann ich leider vorerst nur den obigen ausschnittsweisen Überblick bieten.

Die Grenzen richterlicher Rechtsentwicklung

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Fri, 26 Jun 2009 07:00:00 +0200

Als “Verkehrsrichter” hat man es nicht leicht, weder in Straf- noch in Bußgeldsachen. Auf der einen Seite soll man die Sünder strafen, auf daß sie sich bessern und im Verkehr nicht wie die Axt im Walde aufführen und neben ihrem eigenen auch Leib und Leben ihrer Mitmenschen gefährden; auf der anderen Seite scheint das “Heilig’s Blechle” und damit auch die Erlaubnis, ein solches zu lenken, oft der Deutschen liebstes Kind, und es hängen nicht nur bei Berufskraftfahrern oft Arbeit und Lebensgestaltung am Führerschein. So haben sich verschiedene Möglichkeiten entwickelt, insbesondere dem Fahrverbot in Bußgeldsachen noch einmal zu entkommen, unter Ausnutzung der Unverbindlichkeit des Verwarnungs- und Bußgeldkatalogs, der nur Behörden binden kann, aber nicht die unabhängigen Gerichte, für die er allenfalls Richtliniencharakter hat. Verbreitet ist bspw. die Erhöhung - Verdoppelung - der Geldbuße, um dafür dann vom Fahrverbot abzusehen (§ 4 Abs. 4 BKatV). Ob eine solche Vorgehensweise vom Zweck der Norm her - Strafe und Prävention - sinnvoll ist, sei dahingestellt.

Das OLG Hamm - 2 Ss OWi 803/08 - hatte im vergangenen November einen Fall zu entscheiden, bei dem der erstinstanzlich erkennende Amtsrichter aus Recklinghausen noch kreativer wurde:

"Der Betroffene ist bislang verkehrsrechtlich nicht in Erscheinung getreten, insoweit wird auf die Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 14.04.2008 verwiesen.

Am 18.07.2007 erließ der Landrat des Kreises S einen Bußgeldbescheid gegen den Betroffenen.

Dem Betroffenen wurde zur Last gelegt, am 09.06.2007 gegen 14.51 Uhr in S die B-Allee mit dem Pkw [...] Fabrikat VW befahren zu haben und dabei die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften um 23 km/h überschritten zu haben, § 3 Abs. 3, 49 StVO, 24 StVG. Gegen den Betroffenen wurde ein Bußgeld in Höhe von 50,- Euro festgesetzt sowie 1 Punkt.

Der Betroffene wandte sich nicht gegen das Messergebnis.

Das Gericht verdoppelte die Geldbuße auf einen Betrag in Höhe von 100,- Euro und ließ den Punkt, der ansonsten beim Kraftfahrt-Bundesamt einzutragen gewesen wäre entfallen.

Das Gericht hat dabei die Grundsätze der Festsetzung einer Geldbuße in Verbindung mit einem Fahrverbot (Bußgeldkatalog-Verordnung-BKatV) in analoger Anwendung zu Grunde gelegt.

Bezüglich der Festsetzung von Punkten besteht nach Ansicht des Gerichts insofern eine planwidrige Regelungslücke, die im Gesetz keine Stütze findet.

Es liegt jedoch eine vergleichbare Interessenlage vor, die zu Gunsten des Betroffenen gegeben ist.

Das Gericht hat daher die Geldbuße verdoppelt und den Punkt entfallen lassen. Dabei hat das Gericht auch berücksichtigt, dass der Betroffene bislang keine Eintragungen beim Kraftfahrt-Bundesamt hat und in der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen keine Umstände hervorgetreten sind, die darauf schließen lassen, dass gerade bei diesem Betroffenen eine Besinnung auf seine Pflichten als Kraftfahrzeugführer durch eine Geldbuße nicht zu erwarten ist."

Dieser Kreativität schob das Oberlandesgericht allerdings einen Riegel vor. Denn der “Punkt” ist keine gesonderte Sanktion, die durch Verwaltungsbehörde oder Gericht verhängt wird; er ist vielmehr eine davon unabhängige, durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA) erfolgende Bewertung der Verstöße nach Schwere anhand vorgegebener Kriterien mit dem Ziel, besonders auffällige Fahrer zu erkennen. Es obliegt daher nicht dem Gericht, zu entscheiden, ob und mit wie vielen Punkten ein Verstoß bewertet wird; diese Bewertung nimmt das KBA vielmehr selbst anhand des mitgeteilten Verstoßes vor.

So hat dann auch das OLG Hamm auf die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Bochum entschieden:

Darüber hinaus kann auch der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils keinen Bestand haben, weil das von dem Amtsgericht ausgesprochene Entfallen des Punktes im Verkehrszentralregister gesetzlich nicht vorgesehen ist und eine planwidrige Regelungslücke nicht besteht. Das Amtsgericht hat wegen einer vermeintlichen Regelungslücke die zum Absehen vom Fahrverbot entwickelten Grundsätze und im Ergebnis die Vorschrift des § 4 Abs. 4 BKatV auf die nach § 28 Abs. 3 Nr. 3 StVG gesetzlich vorgeschriebene Eintragung der Verurteilung im Verkehrszentralregister analog angewendet. Dabei handelt es sich um eine unzulässige Analogie, da eine Regelungslücke nicht besteht. Die Eintragung im Verkehrszentralregister ist keine mit einem Fahrverbot vergleichbare Nebenfolge, welche neben der Geldbuße als zusätzliche Sanktion zur Einwirkung auf den Betroffenen verhängt werden kann. Vielmehr soll die Bestimmung des § 28 Abs. 3 Nr. 3 StVG sicherstellen, dass Ordnungswidrigkeiten ab einer gewissen Bedeutung zentral erfasst und bei zukünftigen Entscheidungen berücksichtigt werden können [...]. Das Punktsystem bezweckt eine Vereinheitlichung der Behandlung von Mehrfachtätern [...] und stellt damit keine Sanktion dar, die Aufnahme in den Urteilstenor eines ordentlichen Gerichts finden kann.

Damit hat es allerdings nicht sein Bewenden, denn die Milde des Gerichts mag durchaus der angestrebten Abkürzung des Verfahrens und einer vereinfachten Begründung geschuldet sein. Zuvor mußte das OLG nämlich schon konstatieren, daß die Feststellungen des Amtsgerichts nicht geeignet sind, die Verurteilung zu tragen:

Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen schon nicht die Verurteilung wegen einer fahrlässigen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit. Die Feststellungen beschränken sich auf die Darstellung des Inhalts des gegen den Betroffenen erlassenen Bußgeldbescheides und die Mitteilung, dass sich der Betroffene “nicht gegen das Messergebnis gewandt” habe. Das Urteil enthält jedoch keinerlei Angaben dazu, welchen Sachverhalt das Gericht aufgrund der Hauptverhandlung als erwiesen angesehen hat. Sollte die Darstellung des Inhalts des Bußgeldbescheides so zu verstehen sein, dass es sich dabei um die von dem Gericht getroffenen Feststellungen handeln soll, tragen diese die Verurteilung ebenfalls nicht, weil weder das angewandte Messverfahren dargestellt, noch mitgeteilt wird, ob und ggf. in welcher Höhe ein Toleranzabzug vorgenommen wurde. Die Mitteilung des Toleranzabzuges war vorliegend auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sich der Betroffene ausweislich des Urteils “nicht gegen das Messergebnis gewandt” hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs [...] kann zwar eine Verurteilung wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit grundsätzlich auf ein - uneingeschränktes und glaubhaftes - Geständnis des Betroffenen gestützt werden. Aber auch wenn dieses vorliegt, muss das Urteil Angaben dazu enthalten, ob und in welcher Höhe ein Toleranzabzug vorgenommen wurde [...]. Im Übrigen setzt ein glaubhaftes Geständnis des Betroffenen voraus, dass dieser eine bestimmte Mindestgeschwindigkeit nicht nur tatsächlich eingeräumt hat, sondern zusätzlich nach den konkreten Umständen auch einräumen konnte, gerade die vorgeworfene Geschwindigkeit - mindestens - gefahren zu sein [...]. Auch hierzu enthält das angefochtene Urteil keine ausreichenden Feststellungen.

VE und VP

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Thu, 25 Jun 2009 07:00:00 +0200

Anfang der Woche hatte ich kurz das Instrument des “Verdeckten Ermittlers” angesprochen. Aber was ist ein “Verdeckter Ermittler”, kurz “VE”?

Es handelt sich beim “Verdeckten Ermittler” (in der StPO geregelt in §§ 110a-110c) um einen entsprechend geschulten und qualifizierten Polizeibeamten, der unter einer sog. “Legende”, also einer falschen Identität mit falschem Namen und falscher Lebensgeschichte, auch mit falschen Papieren, insbesondere im Bereich der Organisierten Kriminalität ermittelt. Der Einsatz als VE ist nicht ungefährlich; er wird daher oft durch Begleitmaßnahmen wie Observation durch ein Mobiles Einsatzkommando (MEK), Einsatz technischer Mittel oder das Abhören des nicht-öffentlich gesprochenen Wortes abgesichert. Der VE tritt im Strafverfahren aufgrund der Gefahren, die bei einer Aufdeckung seiner Identität für seine weitere Einsetzbarkeit, aber auch für ihn persönlich drohen, in der Regel nicht selbst auf; wenn, dann wird er in einem anderen Raum vernommen und seine Vernehmung audiovisuell unter Verfremdung von Bild und Ton in den Gerichtssaal übertragen. In der Regel tritt aber sein Führungsbeamter als “Zeuge vom Hörensagen” auf. Die Vernehmung eines VE kann durch das Gericht nicht erzwungen werden; die Polizeibehörden können sich weigern, dessen Identität aufzudecken (§ 96 StPO).

Neben VEs kennt die polizeiliche Praxis auch sog. “nicht offen ermittelnde (Polizei-)Beamte”, kurz noeP oder noeB. Das sind Polizeibeamte, die ebenfalls in zivil und ohne Aufdeckung ihrer polizeilichen Tätigkeit ermitteln, aber weder über eine auf Dauer angelegte falsche Identität (“Legende”) noch falsche Papiere o.ä. oder besondere Rechte verfügen; ihr Einsatz ist nicht gesetzlich geregelt. Eingesetzt werden sie bspw. als Scheinkäufer in der offenen Drogenszene.

Im Unterschied dazu sind sogenannte “Vertrauenspersonen” (VP, auch “V-Leute” oder schlicht “Spitzel”) weder Polizeibeamte noch besonders geschult. Es handelt sich um Privatpersonen, denen von der Staatsanwaltschaft Vertraulichkeit zugesagt wurde, deren Identität also im Strafverfahren nicht aufgedeckt wird (und die auch in der Regel nur der Polizei, nicht der Staatsanwaltschaft bekannt ist), und die aus den verschiedensten Gründen bereit sind, der Polizei Informationen zu liefern, oft auch gegen Geld. Entsprechend ist auch ihre Glaubwürdigkeit zu beurteilen, zumal VP oft selbst aus dem entsprechenden (kriminellen) Milieu stammen.

Beweisverwertungsverbote II: Heimliches Abhören in der Haft

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 24 Jun 2009 07:00:00 +0200

Schon gestern hatte ich über eine Entscheidung des BGH aus dem Januar berichtet, der ein eher ungewöhnliches Vorgehen der Ermittlungsbehörden zugrunde lag. Damit aber nicht genug; auch im April hatte der BGH über durchaus eigenartige Ermittlungsmaßnahmen zu entscheiden. Auch wenn das Urteil vom 29. April 2009 1 StR 701/08 - bei der Dokumentationsstelle des BGH derzeit noch nicht vorliegt, läßt schon die Pressemitteilung erahnen, daß der Sachverhalt nicht alltäglich ist:

Der aus Marokko stammende Angeklagte wurde wegen Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Er heiratete eine in Deutschland lebende Marokkanerin, zog zu ihr und besuchte einen Deutschkurs; mit der gleichfalls verheirateten Lehrerin begann er ein außereheliches Verhältnis. Als diese seine plötzlich gestellte Forderung, ihren Mann zu verlassen und mit ihm ins Ausland zu gehen, zurückwies, erpresste er sie mit heimlich hergestellten Aufnahmen des gemeinsamen Geschlechtsverkehrs. Bei einem späteren Treffen entchloss er sich, sie wegen ihrer weiteren Weigerung zu töten, und erwürgte sie. Nach Entdeckung des Verschwindens der Lehrerin geriet der Angeklagte durch Auswertung der Verbindungsdaten der Verstorbenen in Verdacht, diese getötet zu haben, weil sie zuletzt mit ihm telefoniert hatte. Er räumte das Treffen ein, bestritt aber die Tat.

So weit, so gut. Den weiteren Verlauf faßt die Pressestelle des Bundesgerichtshof folgendermaßen zusammen:

Der Angeklagte wurde daraufhin in die Untersuchungshaft in die JVA Kempten verbracht. Mit Beschluss vom 25. September 2007 ordnete das Amtsgericht Kempten auf Antrag der Staatsanwaltschaft an, dass Besuchskontakte zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau in der Untersuchungshaft in einem separaten Raum durchzuführen und die dabei geführten Gespräche mittels Anbringung von Mikrofonen abzuhören und aufzuzeichnen seien. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dass nach den bisherigen Ermittlungen davon ausgegangen werden müsse, dass der Angeklagte die Geschädigte getötet habe. Sie sei seit einem Treffen mit dem Angeklagten am 17. September 2007 spurlos verschwunden und es sei zu erwarten, dass der Angeklagte mit seiner Ehefrau Einzelheiten zur Tat besprechen werde. Entsprechend dieser Anordnung wurden daraufhin die Besuche in einem separaten Besuchsraum ohne erkennbare Überwachung durchgeführt. Die Gespräche zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau wurden dabei heimlich abgehört. Bei einem am 15. Oktober 2007 aufgezeichneten Gespräch räumte der Angeklagte gegenüber seiner Ehefrau ein, dass das Opfer, dessen Leiche bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht aufgefunden worden war, tot sei. Außerdem forderte er seine Frau mehrfach auf, eine Videoaufzeichnung anzufertigen und diese unter anderem an die Staatsanwaltschaft zu schicken. Darin sollte sie die Tat gestehen und behaupten, dass sie aus Eifersucht zwei russische Auftragsmörder engagiert habe, die das Tatopfer für 30.000 Euro getötet hätten. Außerdem sollte sie sagen, dass sie vor der Tatausführung in die Scheide der Getöteten das Sperma des Angeklagten gerieben hätte. Nach Fertigstellung der Videoaufzeichnung sollte sich die Ehefrau des Angeklagten nach Italien absetzen.

Neben mehreren objektiven Beweisanzeichen (Telefonverbindungsdaten, Blutspuren des Opfers an der Kleidung des Angeklagten, DNS des Angeklagten im Pkw des Opfers) hat die Strafkammer den Inhalt des abgehörten Gesprächs als ein “deutliches Indiz” für die Täterschaft des Angeklagten und den gewaltsamen Tod des Tatopfers, dessen stark verweste Leiche erst im Dezember 2007 entdeckt wurde, gewertet.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat das Urteil des Landgerichts Kempten auf die Revision des Angeklagten hin aufgehoben.
Die Revision des Angeklagten hatte mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Der Inhalt des abgehörten Gesprächs durfte nicht als Beweismittel verwertet werden. Zwar verletzt die Anordnung der Abhörmaßnahme weder die Vorschrift des § 100f StPO noch stellt sie einen Eingriff in den verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung dar, weil der Besuchsraum in einer Haftanstalt nicht einer Wohnung gleichsteht und weil Gespräche über Straftaten, wie sie der Angeklagte mit seiner Ehefrau im vorliegenden Fall geführt hat, ohnehin nicht zum Kernbereich privater Lebensgestaltung gehören. Das Vorgehen der Ermittlungsbehörden verstößt im vorliegenden Fall aber gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 MRK). Bei dieser Wertung war zum einen die besondere Situation des Angeklagten in der Untersuchungshaft zu berücksichtigen, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die Kontaktmöglichkeiten zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau auf die genehmigten Besuche beschränkt waren und keinerlei Ausweichmöglichkeiten für private Gespräche mit höchstpersönlichem Inhalt bestanden. Zum anderen fiel das außergewöhnliche Vorgehen der Ermittlungsbehörden ins Gewicht. Da Besuche nach § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 UVollzO in der Regel erkennbar zu überwachen sind, musste aufgrund der getroffenen Maßnahmen (Zuweisung eines separaten Besuchsraums ohne sichtbare Überwachung durch Vollzugsbedienstete) bei dem Angeklagten der Eindruck entstehen, dass er sich mit seiner Ehefrau offen und ohne die Gefahr, überwacht zu werden, über die ihm zur Last gelegten Straftaten unterhalten konnte. Angesichts der besonderen Situation des Untersuchungshaftvollzuges ist dieses Vorgehen der Ermittlungsbehörden zur Erlangung einer prozessverwertbaren Selbstbelastung des Angeklagten schon vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich verankerten Verbots eines Zwangs zur Selbstbelastung (“nemo tenetur se ipsum accusare”) bedenklich. Zudem nähert sich die von normalen Abläufen in der Untersuchungshaft bewusst abweichende Schaffung einer unüberwacht wirkenden Gesprächssituation der Grenze zu einer unzulässigen Täuschung, auch wenn letztlich nur eine Fehlvorstellung des Angeklagten gefördert und ausgenutzt wurde. Jedenfalls in der Gesamtschau stellt sich die Abhörmaßnahme als ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens dar, so dass das Urteil keinen Bestand haben konnte und die Sache an das Landgericht Kempten zurückzuverweisen war.

Schon nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH mußte sich aufdrängen, daß das “Entlocken” von Aussagen in der Haft problematisch ist. Über den Einsatz von Mitgefangenen als “Spitzel” hatte der BGH bereits zweimal zu entscheiden:

Der Angeklagte ist mit einem anderen Untersuchungsgefangenen, der von der Polizei den Auftrag erhalten hatte, ihn über den Raubüberfall auszuhorchen, in eine Zelle gesperrt worden. Dadurch haben die verantwortlichen Polizei- und Justizbehörden ihn gezielt Einwirkungen auf die Freiheit seiner Willensentschließung ausgesetzt, sich über die Tat zu äußern. Das an sich zulässige Zwangsmittel der Untersuchungshaft wurde so zu einem prozeßordnungswidrigen Zweck ausgenutzt. Das ist eine Zwangseinwirkung auf den Gefangenen, die vom Strafverfahrensrecht nicht mehr gedeckt und deshalb unzulässig ist [...].

(BGH, Urteil vom 28.04.1987 - 5 StR 666/86 -)

Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 42, 139) liegt kein Verstoß gegen die Vorschriften der Strafprozeßordnung vor, der ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben könnte, wenn Ermittlungsbehörden eine Privatperson veranlassen, mit einem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch zu führen. Jedenfalls wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend und wesentlich erschwert gewesen wäre, liegt in dem oben genannten Vorgehen auch keine Verletzung allgemeiner, der Strafprozeßordnung übergeordneter und sie ergänzender rechtsstaatlicher Grundsätze. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt sich jedoch, daß diese Leitsätze trotz ihrer allgemein gehaltenen Formulierung ausschließlich den Umstand einer rechtlichen Bewertung unterziehen, daß ein Tatverdächtiger auf staatliche Veranlassung durch eine Privatperson ohne Offenlegung des staatlichen Ermittlungsauftrags ausgeforscht wird. [...] Dies besagt jedoch nicht, daß dem Einsatz von Privatpersonen zur Aufklärung von Straftaten keine aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem aus ihm hervorgehenden Grundsatz des fairen Verfahrens abgeleiteten Grenzen gesetzt sind, wenn zur Heimlichkeit der Ausforschung weitere Umstände hinzutreten, die die Freiheit des Beschuldigten, sich über seine Tat zu äußern, zusätzlich beeinträchtigen.

[...]

Eine solche Zurechnung kommt hier insbesondere deshalb in Betracht, weil die Zeugin S. die Angeklagte unter den besonderen Bedingungen der Untersuchungshaft ausgeforscht hat.

(BGH, Urteil vom 21.07.1998 - 5 StR 302/97 -)

Und auch zur Frage des Abhörens und Aufzeichnens von Gesprächen im Besucherraum gibt es bereits eine BGH-Entscheidung:

Ein Besucherraum in einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt gewährt dem Gefangenen keine Privatsphäre, wie sie der Schutzbereich des Art. 13 GG voraussetzt. Das Recht des Einzelnen, in Ruhe gelassen zu werden [...], wird einem Gefangenen unter den besonderen Bedingungen des Untersuchungshaftvollzugs in einem Besucherraum nur in erheblich beschränktem Umfang gewährleistet. Eine räumliche Privatsphäre ist dort noch weniger garantiert als in einem Haftraum. Dies folgt schon daraus, daß gemäß § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 UVollzO die Besuche regelmäßig durch einen Anstaltsbediensteten, in besonderen Fällen auch durch einen Kriminalbeamten überwacht werden können. Dieser kann eingreifen, notfalls den Besuch abbrechen, wenn ihm der Inhalt der Unterredung im Hinblick auf das Strafverfahren oder mit Rücksicht auf die Ordnung in der Anstalt bedenklich erscheint, vgl. Nr. 27 Abs. 3 UVollzO; hierbei muß der Gefangene damit rechnen, daß der Gesprächsinhalt in Vermerkform in die Ermittlungsakten aufgenommen wird [...]. Die Kommunikation zwischen Gefangenem und Besucher kann darüber hinaus weiteren Beschränkungen unterworfen sein. So kann angeordnet werden, daß die Unterhaltung nur in deutscher Sprache zu führen ist oder nur im Beisein eines Dolmetschers stattfinden darf. Im übrigen erstreckt sich das Hausrecht der Anstalt auch auf den Besucherraum, so daß der Gefangene grundsätzlich jederzeit den Zutritt weiterer Personen gewärtigen muß [...].

Allerdings sind bei ihrer Anordnung und Durchführung die besonderen Verhältnisse des Untersuchungshaftvollzuges zu beachten. Der Einsatz der Maßnahmen darf nicht zu einer Verletzung der Menschenwürde führen, etwa auf eine Totalausforschung des Beschuldigten hinauslaufen [...]. Der auch im Bereich der Strafverfolgung unantastbare, der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogene Kernbereich privater Lebensgestaltung [...] darf nicht berührt werden. Dies ist jedoch bei dem heimlichen Abhören und Aufzeichnen von Gesprächen mit Besuchern jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der Besuch unter den oben beschriebenen Bedingungen einer für die Gesprächsteilnehmer erkennbaren Überwachung stattfindet, der Verdacht einer schweren Straftat gegeben und auch im übrigen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Tatsächlich wurden die Gespräche des Angeklagten, wie dieser wußte, sämtlich von einem Vollzugsbeamten und, soweit sie mit seinem Bruder Mohammed und seinem Vater Marwan geführt wurden, zusätzlich unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers der arabischen Sprache überwacht. Da gegen den Angeklagten der dringende Verdacht einer schweren Straftat bestand, mußte er auch im Vollzug mit solchen Überwachungsmaßnahmen rechnen, die gegen ihn auch in Freiheit zulässig gewesen wären.

(BGH, Urteil vom 24.07.1998 - 3 StR 78/98 -, Hervorhebungen von mir)

Die Erwägungen in der letztgenannten Entscheidung gehen bereits sehr weit. Daß eine Überschreitung dieser Grenzen durch das Vortäuschen eines überwachungsfreien Raumes und sodann das heimliche Abhören die Unverwertbarkeit nach sich zieht, sollte dann eigentlich nicht mehr überraschen.

Beweisverwertungsverbote I: "Vernehmung" durch Verdeckten Ermittler

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Tue, 23 Jun 2009 07:00:00 +0200

“Verdeckte Ermittler” (VE) spielen im Straf- und Ermittlungsverfahren eine wichtige Rolle insbesondere bei der Bekämpfung Organisierter Kriminalität. Ihr Einsatz ist jedoch in vielerlei Hinsicht nicht unproblematisch: (potentiell lebens)gefährlich für den VE selbst, schwierig im Umgang unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens und der Unmittelbarkeit der Beweisführung, weil der VE regelmäßig nicht im Zeugenstand auftreten kann und die ihn betreffenden Akten aus Sicherheitsgründen gesperrt sind, so daß zumeist nur der VE-Führer als Zeuge vom Hörensagen auftreten kann und hinsichtlich des VE selbst allenfalls eine Videovernehmung mit Stimmverfremdung in Ausnahmefällen in Betracht kommt.

Jenseits dieser komplexen Fragen gibt es aber - wie bei anderen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen auch - Fälle, in denen man sich eigentlich nur wundern kann, wie Ermittlungsbehörden und Gerichte auf den Gedanken verfallen sind, in dieser Weise vorzugehen. Über einen solchen Fall hatte Anfang des Jahres der BGH mit Urteil vom 27.01.2009 - 4 StR 296/08 - zu entscheiden.

Die Angeklagte hatte nach den Feststellungen des erkennenden Landgerichts am 23. Juli 2001 ihre zwei Monate alte Tochter Chantal, am 13. September 2001 ihren 20 Monate alten Sohn Pascal sowie am 25. April 2004 ihren am 24. September 2002 geborenen Sohn Kevin jeweils mit einem Kissen erstickt, weil ihr die Kinder, um die sich schon zu Lebzeiten überwiegend andere Personen gekümmert hatten, “lästig” geworden waren, weil sich die Beziehungen zu den jeweiligen Vätern abgekühlt hatten, die Angeklagte neue Beziehungen eingegangen war und die Kinder diesen “im Wege” standen.

Am 30. April 2004 wurde die Angeklagte wegen des Verdachts, ihre drei Kinder getötet zu haben, nach Belehrung über ihre Rechte polizeilich als Beschuldigte vernommen. Sie erklärte, zu dem Tod ihrer Kinder Chantal und Pascal wolle sie keine Angaben machen, weil “die Sache” für sie abgeschlossen sei. Bezüglich ihres Sohnes Kevin war sie zu einer Aussage bereit, stellte jedoch den Vorwurf in Abrede. Auf Vorhalt der gegen sie vorliegenden Verdachtsmomente bestritt sie, ihre Kinder umgebracht zu haben. Schließlich erklärte sie, zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen nichts mehr sagen zu wollen.

Daraufhin entschloß man sich zum Einsatz eines Verdeckten Ermittlers, um möglicherweise auf diese Weise verwertbare Anhaltspunkte für die Überführung der mutmaßlichen mehrfachen Kindsmörderin zu erhalten. Zulässig wäre es dabei gewesen, darauf zu hoffen, daß der Verdeckte Ermittler das Vertrauen der Tatverdächtigen gewinnt und diese ihm gegenüber daraufhin von selbst verwertbare Angaben macht. Das gelang aber nicht. Daher wurde der Verdeckte Ermittler jetzt selbst aktiv und versuchte, die Tatverdächtige zu entsprechenden Äußerungen zu veranlassen:

Der Verdeckte Ermittler gab sich als Verfasser eines Buches über Chatgewohnheiten aus, der Personen suche, deren Geschichten er für sein Buch verwenden könne. In der Zeit von Anfang Februar 2005 bis zum 29. August 2006 trafen sich der Verdeckte Ermittler und die Angeklagte insgesamt 28-mal. Darüber hinaus hatten sie per SMS, E-Mail und Telefon Kontakt. Um das Vertrauensverhältnis zur Angeklagten zu untermauern, lenkte der Verdeckte Ermittler in Absprache mit seinem Führungsbeamten ab Anfang 2006 die Aufmerksamkeit der Angeklagten wiederholt auf seine eigene Vergangenheit und vertraute ihr am 14. Februar 2006 - wahrheitswidrig - an, er habe im Alter von ca. 20 Jahren seine Schwester getötet, was sonst niemand wisse. Zu einem Treffen der Angeklagten mit dem Verdeckten Ermittler in einem Café im Juli 2006 kam der die Ermittlungen führende Kriminalbeamte hinzu und erklärte, dass er noch immer davon überzeugt sei, dass die Angeklagte etwas mit dem Tod ihrer drei Kinder zu tun habe. Nach weiteren Treffen gestand die Angeklagte dem Verdeckten Ermittler schließlich, ihren Sohn Pascal getötet zu haben. Auf Nachfragen des Verdeckten Ermittlers äußerte sie sich zu ihrem Motiv und zu Einzelheiten der Ausführung der Tat.

So aber geht es nicht, wie der BGH klar feststellte:

Zwar sind die von einem Verdeckten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse im Grundsatz verwertbar, wenn die Voraussetzungen für seinen Einsatz und die hierfür erforderliche richterliche Zustimmung (§§ 110 a Abs. 1 Satz 4, 110 b Abs. 2 Nr. 2 StPO) vorlagen [...], was hier der Fall war und von der Revision auch nicht in Frage gestellt wird. Ein Verdeckter Ermittler darf aber einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befragung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken. Eine solche Beweisgewinnung verstößt gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, und hat regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge [...]. So liegt es hier.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Verdeckte Ermittler, was unbedenklich wäre [...], das zwischen ihm und der Angeklagten bestehende Vertrauensverhältnis nicht lediglich genutzt, um Informationen aufzunehmen, die ihm die Angeklagte von sich aus gegeben hat. Zwar hatte sich der Verdeckte Ermittler zunächst darauf beschränkt, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und zu pflegen, in der Hoffnung, die Angeklagte werde eines Tages von sich aus auf die Vorwürfe zu sprechen kommen und die Taten einräumen. Als die Angeklagte nach nahezu einem Jahr keine sich selbst belastenden Angaben gemacht hatte, begann der Verdeckte Ermittler aber in Absprache mit seinem Führungsbeamten damit, auf die Angeklagte mit dem Ziel, sie zu solchen Angaben zu veranlassen, einzuwirken. Mit dem wahrheitswidrigen Bekenntnis bei dem Treffen am 14. Februar 2006, er habe seine Schwester getötet, brachte er die Angeklagte dazu, dass sie nur wenige Tage später Angaben zum Tod ihrer Tochter Chantal machte und schließlich auf Nachfragen des Verdeckten Ermittlers ihren Ehemann der Tat bezichtigte. Am 6. Juli 2006 erschien der ermittelnde Kriminalbeamte nach Absprache mit dem Verdeckten Ermittler in dem Café, in dem sich die Angeklagte und der Verdeckte Ermittler getroffen hatten, und konfrontierte sie gezielt erneut mit dem Verdacht, ihre Kinder getötet zu haben, um dem Verdeckten Ermittler Gelegenheit zu geben, das laufende Verfahren und die Tatumstände zu Sprache zu bringen. Durch den anschließenden Vorschlag des Verdeckten Ermittlers, er könne die Polizei aufsuchen und angeben, dass ihr Ehemann Chantal getötet habe, wurde der Druck auf die Angeklagte erhöht. "Angesichts der von ihr empfundenen “Seelenverwandtschaft”" vertraute die Angeklagte am 10. August 2006 in einem vom Verdeckten Ermittler heimlich aufgezeichneten Gespräch diesem schließlich an, Pascal erstickt zu haben.

Die Vorgehensweise des Verdeckten Ermittlers war verfahrensrechtlich unzulässig, weil er der Angeklagten unter Ausnutzung des im Verlauf seines fast anderthalb Jahre dauernden, in der Intensität zunehmenden Einsatzes geschaffenen Vertrauens selbstbelastende Angaben zur Sache entlockt hat, obwohl sie sich bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 30. April 2004 für das Schweigen zu den gegen sie erhobenen Tatvorwürfe entschieden hatte [...]. Das Gespräch mit dem Verdeckten Ermittler am 10. August 2006, in dem die Angeklagte die Tötung ihres Sohnes Pascal einräumte, stellt sich wegen der vorausgegangen Einwirkungen auf die Entscheidungsfreiheit der Angeklagten "als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung" dar [...].

Der Verdeckte Ermittler darf also zuhören, was ihm die Person, auf die er “angesetzt” wurde, von sich aus anvertraut; er darf aber nicht “nachbohren” und auf sie einwirken, um sie zu Äußerungen ihm gegenüber zu verleiten. Solcherart erlangte Erkenntnisse sind unverwertbar.

Im vorliegenden Fall spielte das allerdings keine Rolle, weil das Gegenständnis danach mehrfach wiederholt und die Verwertung dieser Aussagen bereits nicht in entsprechender Art und Weise gerügt wurde, so daß der 4. Strafsenat sich mit der Frage eines Verwertungsverbots auch für diese Aussagen nicht auseinandersetzen mußte:

Bei ihrer Festnahme am 2. Oktober 2006 wurde die Angeklagte gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt. Ihr wurde der Haftbefehl wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen in drei Fällen ausgehändigt, der unter anderem darauf gestützt war, dass sie gegenüber einem Verdeckten Ermittler die Tötung Pascals eingeräumt habe. Die Angeklagte verzichtete nach erneuter Belehrung über ihre Rechte als Beschuldigte auf die Hinzuziehung ihres Verteidigers. Nach einem Vorgespräch, in dessen Verlauf ihr klar wurde, dass ihre Beziehung zu dem Verdeckten Ermittler auf einer Lüge aufgebaut war, räumte die Angeklagte ein, ihre drei Kinder Chantal, Pascal und Kevin mit einem Kissen erstickt zu haben. Bei der Verkündung des Haftbefehls durch den Haftrichter erklärte sie nach Belehrung, dass der Inhalt des Haftbefehls zutreffe. Im Rahmen der Exploration durch die psychiatrische Sachverständige wiederholte die Angeklagte ihr Geständnis. In der Hauptverhandlung erklärte sie, ihre Angaben bei der Exploration seien von der Sachverständigen zutreffend wiedergegeben worden; im Übrigen berief sie sich im Wesentlichen auf ihr Schweigerecht. [...]

Auch soweit die Angeklagte wegen Mordes zum Nachteil ihrer Kinder Chantal und Pascal verurteilt worden ist, beruht das Urteil jedoch nicht auf der aus den vorgenannten Gründen unzulässigen Verwertung der Angaben der Angeklagten gegenüber dem Verdeckten Ermittler. Die Feststellungen zur vorsätzlichen Tötung der Kinder Chantal und Pascal beruhen vielmehr maßgeblich auf den geständigen Angaben der Angeklagten bei den polizeilichen Vernehmungen, bei der Vernehmung durch den Haftrichter, auf ihren - in der Hauptverhandlung bestätigten - Angaben bei der Exploration durch die Sachverständige und auf dem übrigen Beweisergebnis. Soweit sich die Angeklagte mit der Verfahrensrüge gegen die Verwertung dieser geständigen Angaben wendet, greift die Rüge schon deshalb nicht durch, weil sie insoweit aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts angeführten Gründen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt. Insbesondere hätte es der Mitteilung des Inhalts der Vernehmungsprotokolle, der im schriftlichen Gutachten der Sachverständigen wiedergegebenen Angaben der Angeklagten bei der Exploration und des Inhalts des Haftbefehls bedurft.

Es liegt nicht fern, daß eine entsprechend ausgeführte Verfahrensrüge zumindest teilweise erfolgreich gewesen wäre, denn es ist anerkannt, daß nach einer nicht verwertbaren Vernehmung vor einer erneuten Vernehmung eine qualifizierte Belehrung erfolgen muß, aus der sich nicht nur das Schweigerecht des Beschuldigten ergibt, sondern auch, daß die vorangegangene Vernehmung unverwertbar ist, weil sonst die Gefahr besteht, daß der Beschuldigte irrtümlich annimmt, es sei nun ohnehin alles egal, weil er ja schon gestanden habe.

Verwertung beschlagnahmter Verteidigerpost

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Mon, 22 Jun 2009 07:00:00 +0200

Wie schon in dem Beitrag über die Spielchen mit der Verteidigervollmacht angeklungen ist, ist auch das Verhalten von Strafverteidigern nicht immer so, wie man das angesichts ihrer Stellung als Organ der Rechtspflege vermuten sollte. Mit einem solchen Verteidiger hatte sich bereits im März auch der 2. Strafsenat des BGH zu befassen (Urteil vom 27.03.2009 - 2 StR 302/08 -).

Der betreffende Strafverteidiger hatte in einem Verfahren seinem damaligen Mandanten gegenüber geäußert, der in dem damaligen Verfahren tätige Vorsitzende Richter sei ein “unfähiger und fauler Richter, an dessen Verstand man mit Fug und Recht zweifeln muss”. Diese Äußerung wurde in einem an den Mandanten gerichteten Schreiben des Strafverteidigers festgestellt, das bei der Durchsuchung von dessen Haftraum sichergestellt wurde. Mag diese Feststellung bereits zu Erstaunen führen, weil die Korrespondenz des Beschuldigten mit seinem Verteidiger keiner Kontrolle zu unterliegen pflegt, stellt sich der Sachverhalt, der zu dieser Durchsuchung führte, noch weit ungewöhnlicher dar (“Angeklagter” ist hier nun der Strafverteidiger):

Der Durchsuchung des Haftraums und Beschlagnahme des Briefes liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Der Angeklagte war in dem Verfahren [...] vor der 3. (Großen) Strafkammer für den dortigen Angeklagten T. als Verteidiger in der Hauptverhandlung tätig. T. lag u. a. zur Last, versucht zu haben, den Privatdetektiv P. zur Begehung einer räuberischen Erpressung zu bestimmen, indem er ihn beauftragte, den Geschädigten H. gewaltsam zur Unterzeichnung eines von ihm vorgefertigten Kaufvertrages zu zwingen. Dieser Vorwurf beruhte im Wesentlichen auf den Angaben des Zeugen P. Dieser bekundete im Hauptverhandlungstermin vom 21. Juni 2005 der Wahrheit zuwider, dass er T. nicht kenne und dieser nicht sein Auftraggeber gewesen sei. Nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung berichtigte er seine Aussage und erklärte, dass er vor seiner Vernehmung mit dem Verteidiger des T., dem Angeklagten, telefoniert und über seine Aussage gesprochen habe. Aufgrund dieser Aussage leitete die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten und seinen Mitverteidiger wegen des Verdachts der Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung ein. Bei einer Durchsuchung der Kanzleiräume des Angeklagten wurden am 1. Juli 2005 u. a. an der Postkontrolle vorbeigeleitete Schreiben des T. an Zeugen in dem dortigen Verfahren sichergestellt.

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft ordnete das Amtsgericht Trier am 5. Juli 2005 in dem Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten und den Mitverteidiger wegen des Verdachts der versuchten Strafvereitelung pp. gemäß §§ 94, 98, 103, 105 StPO auch die Durchsuchung des Haftraums des T. und Beschlagnahme dort vorgefundener Beweismittel an. Gegen den Angeklagten bestehe der Verdacht, Briefe seines Mandanten an der gerichtlichen Postkontrolle vorbei aus der JVA Tr. verbracht und weitergeleitet zu haben, obwohl diese ihrem Inhalt nach dazu geeignet und bestimmt gewesen seien, Zeugen in ihrem Aussageverhalten zu beeinflussen und zu Falschaussagen zu bestimmen. Es sei nicht auszuschließen, dass in gleicher Weise Briefe in die JVA Tr. verbracht und an T. ausgehändigt worden seien.

Am 5. Juli 2005 wurde auf Grund dieses Beschlusses der Haftraum von T. durchsucht und der verfahrensgegenständliche Brief des Angeklagten gefunden. Am 14. Juli 2005 ordnete das Amtsgericht Trier die Beschlagnahme des sichergestellten Schreibens wegen des Verdachts der Beleidigung des Vorsitzenden Richters und des Betruges zum Nachteil seines Mandanten an.

Im Termin vom 15. Juli 2005 legte das Landgericht Trier auf Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ausschließung des Angeklagten als Verteidiger in dem Verfahren gegen T. die Akten dem Oberlandesgericht Koblenz vor und ordnete gemäß § 138c Abs. 3 StPO das Ruhen seiner Verteidigerrechte an. Das Ausschließungsverfahren wurde vom Oberlandesgericht eingestellt, nachdem der Angeklagte sein Mandat für T. niedergelegt und erklärt hatte, dass er es nicht mehr aufnehmen werde.

Der angeklagte Rechtsanwalt hat sich also nicht nur schriftlich in unangemessener und beleidigender Weise über den Vorsitzenden des erkennden Gerichts geäußert, sondern auch Gefangenenpost - als Verteidigerpost getarnt - an der Postkontrolle vorbeigeschmuggelt und an der Beeinflussung von Zeugen mit dem Ziel der Strafvereitelung durch falsche Aussagen zumindest mitgewirkt.

Wenig überraschend hat er sich dann gegen die Verwertbarkeit des sichergestellen Schreibens gewandt mit dem Argument, dabei handele es sich um Verteidigerkorrespondenz.

Dazu hatte der Strafsenat - dem Landgericht Trier nachfolgend - folgendes zu sagen:

Das Landgericht durfte den im Haftraum des T. gefundenen und beschlagnahmten Verteidigerbrief verwerten. Der Brief war weder nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO beschlagnahmefrei, noch stand der Beschlagnahme § 148 Abs. 1 StPO entgegen.

aa) Der Brief des Angeklagten an T. war schon kein gemäß § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO der Beschlagnahme nicht unterliegender Gegenstand. Die Durchsuchung des Haftraumes und die Beschlagnahme des dort aufgefundenen Briefes erfolgten im Verfahren gegen den Angeklagten als Beschuldigten, nicht in seiner Eigenschaft als Verteidiger und damit als Person, die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt ist. § 97 Abs. 1 StPO ist nicht anwendbar, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte wie im vorliegenden Fall selbst Beschuldigter der Straftat ist [...].

Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 97 Abs. 1 StPO, der zwischen den Prozessrollen des Beschuldigten und der Person differenziert, die zur Verweigerung des Zeugnisses in dem gegen ihn gerichteten Verfahren berechtigt ist. Das schließt es aus, § 97 Abs. 1 StPO auch in Verfahren anzuwenden, die sich gegen den Zeugnisverweigerungsberechtigten selbst richten. Die Unanwendbarkeit auf Verfahren gegen Berufsgeheimnisträger ergibt sich darüber hinaus aus dem Zweck der Vorschrift. § 97 StPO ergänzt die Regelungen über das Zeugnisverweigerungsrecht und soll deren Umgehung verhindern [...]. Berufsgeheimnisträger werden nur geschützt, soweit ihr Zeugnisverweigerungsrecht im Verfahren gegen den Beschuldigten reicht, nicht aber soweit ihr Individualinteresse als selbst beschuldigte Personen betroffen ist [...]. Insofern besteht auch keine Regelungslücke. Aus § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO folgt, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eigenen strafbaren Verhaltens des Geheimnisträgers gesehen und unter den dort normierten Voraussetzungen für regelungsbedürftig gehalten hat. Auch in diesen Fällen geht es jedoch stets um den Geheimnisträger in seiner Prozessstellung als Zeuge, nicht als Beschuldigter [...].

Soweit ist das nichts besonderes; diese Vorgaben gelten in gleicher Weise bspw. für Ärzte und Journalisten. Der Senat hat sich dann mit dem Argument, § 148 StPO führe für Strafverteidiger zu einer anderen Beurteilung, auseinandergesetzt:

bb) Ein über § 97 Abs. 1 StPO hinausgehendes Beschlagnahmeverbot kann auch nicht aus § 148 StPO entnommen werden. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich aus § 148 StPO nicht ableiten, dass Eingriffe in die Kommunikation des Verteidigers mit seinem Mandanten jedenfalls bis zu einer Entscheidung über das vorläufige Ruhen der Verteidigerrechte nach § 138c Abs. 3 StPO generell - und damit auch dann, wenn das Verfahren gegen den Verteidiger als Beschuldigten geführt wird - unzulässig sind [...]. Zwar normiert § 148 Abs. 1 StPO den Grundsatz des ungehinderten schriftlichen und mündlichen Verkehrs zwischen Verteidiger und Beschuldigtem als unabdingbare Voraussetzung einer freien Verteidigung [...]. Die Verteidigung soll damit grundsätzlich von jeder Behinderung oder Erschwerung freigestellt sein. Das bedeutet aber nicht, dass § 148 StPO einen generellen Vorrang vor der Vorschrift des § 97 StPO genießt und deren Anwendungsvoraussetzungen überflüssig macht. Vielmehr ist nach § 148 StPO der Verkehr zwischen Verteidiger und Beschuldigtem nur für die Zwecke der Verteidigung frei. Nur in seiner Eigenschaft und in Wahrnehmung seiner Aufgabe als Verteidiger ist der schriftliche und mündliche Verkehr des Verteidigers mit dem Beschuldigten geschützt [...]. Straftaten, die er bei Gelegenheit der Verteidigung eines Beschuldigten begeht, unterfallen diesem Schutz nicht. Daraus folgt, dass die Beschlagnahme und Verwertung von Beweismitteln zulässig ist, soweit der Verteidiger - wie hier - selbst Beschuldigter ist [...]. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn es wie im vorliegenden Fall mit der Beleidigung des Vorsitzenden Richters nicht um den Vorwurf der Beteiligung an der Straftat geht, die dem Mandanten vorgeworfen wird, sondern um einen davon unabhängigen Lebenssachverhalt.

Hiergegen kann nicht eingewendet werden, dass der Mandant durch das Bekanntwerden der Verteidigerpost in seinen eigenen Verteidigungsinteressen schutzlos gestellt wird. Das aus der Beschlagnahme in dem Verfahren gegen den beschuldigten Verteidiger erlangte Wissen ist nur in dem gegen diesen gerichteten Verfahren verwertbar [...]. Im Verfahren gegen den Mandanten ist seine Verwertung dagegen durch § 97 Abs. 1 StPO ausgeschlossen [...]. Denn insoweit ist die von der Vorschrift für das Beschlagnahmeverbot vorausgesetzte Verteilung der Prozessrollen zwischen dem Mandanten als Beschuldigtem auf der einen und dem Verteidiger als Berufsgeheimnisträger auf der anderen Seite gewahrt.

Mangels Anwendbarkeit des § 97 Abs. 1 StPO kommt es danach entgegen den Ausführungen des Generalbundesanwaltes auf die zum Ausschluss der Beschlagnahmefreiheit (§ 97 Abs. 2 Satz 3 StPO) entwickelten Grundsätze, insbesondere das Vorliegen eines gravierenden Verstrickungsverdachtes gegen den Verteidiger [...] nicht an. Auch § 160a StPO ist schon nach seinem Wortlaut nicht auf selbst beschuldigte Berufsgeheimnisträger anwendbar [...].

Das Landgericht Trier hatte den angeklagten Verteidiger (nur) wegen Beleidigung verurteilt. Der Senat bestätigt diese rechtliche Würdigung:

Die Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Beleidigung gemäß § 185 StGB. Die Bezeichnung des Vorsitzenden Richters am Landgericht Sch. in dem beschlagnahmten Brief als “unfähiger und fauler Richter”, “an dessen Verstand man mit Fug und Recht zweifeln muss” hat das Landgericht zu Recht als rechtswidrigen Angriff auf dessen Ehre durch vorsätzliche Kundgabe der Missachtung bzw. Nichtachtung gewürdigt. Die Beleidigung ist nicht durch § 193 StGB gerechtfertigt, da die Äußerungen ersichtlich nicht zur Ausführung und Verteidigung von Rechten gemacht wurden.

Allerdings ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung des Rechtsanwaltes gegenüber seinem Mandanten als Beleidigung zu qualifizieren ist, ein Maßstab anzulegen, der den Besonderheiten des Mandatsverhältnisses Rechnung trägt. Insoweit ist beiderseits ein schutzwürdiges Interesse an einer freien und auch in der Wortwahl deutlichen Aussprache anzuerkennen. Auch für den Rechtsanwalt muss gegenüber dem Mandanten ein “offenes Wort” möglich sein. Wie § 43a Abs. 3 Satz 2 BRAO deutlich macht, kann dies herabsetzende Äußerungen einschließen, wenn andere Prozessbeteiligte oder der Verfahrensverlauf hierzu Anlass gegeben haben. Persönliche Schmähungen und diffamierende Äußerungen sowie Formalbeleidigungen überschreiten in jedem Falle die Grenze des Zulässigen. Dass diese Grenze mit den schriftlichen Äußerungen des Angeklagten über den Vorsitzenden Richter zweifelsfrei überschritten ist, hat das Landgericht zutreffend erkannt.

Entgegen der Ansicht der Revision begründet das Mandatsverhältnis zwischen Strafverteidiger und Beschuldigtem nicht generell einen “beleidigungsfreien Raum”. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob ein solcher beleidigungsfreier Bereich anzuerkennen ist, soweit ehrenrührige Äußerungen des Mandanten über Dritte gegenüber seinem Anwalt betroffen sind. Jedenfalls besteht kein schutzwürdiges Interesse in einem Mandatsverhältnis beleidigende Äußerungen des Rechtsanwaltes stets straffrei zu stellen. [...]

Darüber hinaus ist die Vertraulichkeit im Verhältnis des Rechtsanwaltes zu seinem Mandanten nur einseitig abgesichert. Nur der Rechtsanwalt ist seinem Mandanten gegenüber aus §§ 43a Abs. 2 BRAO, 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB zur Verschwiegenheit verpflichtet. Der Verteidiger kann sich umgekehrt mangels vergleichbarer rechtlicher Bindungen des Mandanten nicht darauf verlassen, dass dieser die Vertraulichkeit wahrt und seine Äußerungen nicht an Dritte weitergibt [...]. Insofern war die besondere Vertraulichkeit der Kommunikation als Voraussetzung für die Einschränkung des Ehrenschutzes [...] gerade nicht gewährleistet. Im Übrigen war die Diskretion vorliegend auch aus tatsächlichen Gründen nicht in ausreichendem Maße sichergestellt, da es sich um eine schriftliche Äußerung des Angeklagten handelte, bei der die erhöhte Gefahr bestand, dass sie von seinem Mandanten in der JVA herumgezeigt und verbreitet wurde.

Darüber hinaus hat der BGH den Freispruch vom Vorwurf der versuchten Strafvereitelung in Tateinheit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage aufgehoben und die Sache insoweit zurückverwiesen.

Hans Brox ist tot

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Tue, 16 Jun 2009 22:45:00 +0200

Hans Brox, emeritierter Professor für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, Arbeitsrecht und Zivilprozessrecht, vermutlich mindestens einer Generation von Juristen bekannt als Autor weitverbreiteter Lehrbücher (der “Brox”), ist am 08.06.2009 im Alter von 88 Jahren verstorben.

Strafrechtliche Bewertung von Todes- und Leibesstrafen

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Mon, 15 Jun 2009 07:00:00 +0200

Am 22. Mai schrieb ich, animiert durch einen Beitrag in der FAZ und eine darauf basierende Frage im Usenet, über die Frage, inwiefern die Vollstreckung ausländischer Urteile wohl nach deutschem Recht als strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund geeignet sei, wenn bspw. ein Todesurteil in den USA vollstreckt wird oder in einem islamisch oder stammesrechtlich geprägten Staat Körperteile amputiert werden (oder, wie im in der FAZ geschilderten Fall, ein Täter geblendet werden soll). Nachdem es dazu (fast erwartungsgemäß ) keine Antworten gab, beantworte ich meine damalige Frage selbst.

Nochmals die damalige Fragestellung:

Wenn im Ausland - man denke an die USA - in einem rechtsförmlichen Verfahren ein Todesurteil gesprochen wird, das dann ein öffentlicher Bediensteter vollstreckt, wie ist dieser Sachverhalt nach deutschem Strafrecht zu beurteilen? Nehmen wir an, der zum Tode verurteilte sei deutscher Staatsbürger, um einen Anknüpfungspunkt (§ 7 Abs. 1 StGB) zu schaffen. Genügt es dann, daß die Hinrichtung in den USA nicht mit Strafe bedroht ist, oder kommt man bei der Prüfung weiter? (Und wie sieht es aus, wenn das entsprechende Verfahren nicht rechtsstaatlichen war - man denke an Todesurteile in totalitären Systemen?)

Wie sieht das bei anderen ausländischen Entscheidungen aus, die bspw. im Rahmen des islamisch geprägten Rechts der Scharia (Hadd-Strafen) verhängt werden, wie die Amputation eines Gliedes als Strafe für Diebstahl? Ändert sich die Beurteilung, wenn die Tat in Deutschland vollzogen, also das Urteil hier vollstreckt wird?
Wie ist es zu beurteilen, wenn die gerichtliche Entscheidung nicht durch einen Amtsträger vollstreckt wird, sondern durch eine Privatperson, bspw. durch den Geschädigten?

Als ich mich damals mit der Frage beschäftigte, habe ich wohl schlicht um die Ecke gedacht. Die Lösung liegt nicht bei den Rechtfertigungsgründen, sondern im Internationalen Strafrecht, nämlich bei der vorgelagerten Frage, ob überhaupt deutsches Strafrecht Anwendung findet. Danach kann man die oben wiederholten Fragen folgendermaßen beantworten:

Wenn im Ausland - nehmen wir die USA - die Todesstrafe an einem Ausländer vollzogen wird, findet deutsches Strafrecht im Regelfall schlicht keine Anwendung (von Ausnahmefällen, die hier ausgeklammert sein sollen, einmal abgesehen). Die Tat kann daher in Deutschland nicht bestraft werden.
Wenn im Ausland - den USA - die Todesstrafe an einem Deutschen vollzogen wird oder der Henker deutscher Staatsbürger ist, gilt für die Anwendung deutschen Strafrechts § 7 StGB, der voraussetzt, daß die Tat auch am Tatort - also in den USA - mit Strafe bedroht ist (oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt, aber das ist regelhaft nicht der Fall). Strafbar wäre ein Tötungsdelikt in den USA an einem oder durch einen Deutschen nach deutschem Recht also nur, wenn diese konkrete Tat in den USA ebenfalls mit Strafe bedroht ist, sich also in ihrer Gesamtheit unter einen US-amerikanischen Straftatbestand subsummieren läßt. Das dürfte zwar grundsätzlich der Fall sein; weitere Voraussetzung ist aber, daß die Tat auch nach amerikanischem Recht rechtswidrig wäre, also kein Rechtfertigungsgrund eingreift; außer Betracht bleiben nur prozessuale Strafverfolgungshindernisse (bspw. eine Amnestie). Wenn die Tat also nach amerikanischem Recht rechtmäßig ist - was für den Vollzug der Todesstrafe nach einem rechtsförmlichen Verfahren unterstellt werden kann - achtet das deutsche Strafrecht diese Wertung des amerikanischen Rechts, so daß der Henker - auch ein deutscher Staatsbürger, auch beim Vollzug der Todesstrafe an einem deutschen Staatsbürger - auch in Deutschland nicht verfolgt werden kann. Eine Ausnahme gilt dafür nur, wenn dieser Rechtfertigungsgrund universal anerkannten Rechtsgrundsätzen widersprechen würde, was für den Vollzug der Todesstrafe nicht der Fall ist.
Das gleiche gilt auch dann, wenn nicht die Todesstrafe, sondern “nur” eine Amputation eines Gliedes o.ä. vollzogen wird.
Wenn die Todesstrafe oder die Amputation allerdings in Deutschland vollzogen werden soll, dann unterliegt diese Handlung nach dem Territorialitätsgrundsatz (§ 3 StGB) deutschem Recht, und da das deutsche Recht weder die Todesstrafe noch Leibesstrafen kennt, wäre die Handlung nach deutschem Recht daher rechtswidrig und strafbar, auch dann, wenn ihr ein ausländisches rechtskräftiges Urteil zugrunde liegt. Diese Wertung des deutschen Rechts muß also durch den ausländischen Gesetzgeber akzeptiert werden.
In diesen Fällen ist es jeweils gleichgültig, ob die Strafe durch einen Amtsträger oder durch eine Privatperson vollzogen wird, so lange dies nur nach dem Recht des Tatortes in der durchgeführten Weise legal ist.

Keine Repetitorwerbung an der Uni

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Fri, 12 Jun 2009 07:40:00 +0200

Der Repetitor hat bereits Generationen von Jurastudenten begleitet und wird dies wohl auch zukünftig tun; im letzten Jahrzehnt haben die Universitäten dem aber zunehmend eigene juristische Examensvorbereitungsangebote gegenübergestellt. Klar, daß man dort die gewerbliche - “unwissenschaftliche” - “Konkurrenz” teilweise unmütig beäugt.

Die Universität Freiburg ist jetzt einen Schritt weiter gegangen und hat die Werbung gewerblicher Repetitorien in den Räumlichkeiten der Uni - und des Studentenwerks, so bspw. der Mensa - unterbunden. Zu Recht, wie das Oberlandesgericht Karlsruhe am 13.05.2009 - 6 U 50/08 (Kart) - urteilte:

Der Kläger verfolgt mit seiner Klage einen Beseitigungsanspruch (Klageantrag zu 1) und einen Unterlassungsanspruch (Klageantrag zu 2). Seine Auffassung, diese Ansprüche seien nach §§ 21 Abs. 1, 33 Abs. 1 GWB begründet, trifft nicht zu.

Nach § 21 Abs. 1 GWB ist es Unternehmen verboten, ein anderes Unternehmen in der Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen, zu Liefersperren oder Bezugssperren auffordern. Bei einem Verstoß gegen das Boykott-Verbot in § 21 Abs. 1 GWB ist das verrufende Unternehmen nach § 33 Abs. 1 GWB dem betroffenen Unternehmen zur Beseitigung und, bei Begehungsgefahr, zur Unterlassung verpflichtet.

a) Die beklagte Universität ist im hier in Rede stehenden Zusammenhang als Unternehmen anzusehen. [...]

f) Die Beklagte hat nicht in der Absicht unbilliger Beeinträchtigung des Klägers gehandelt. Das Verhalten der beklagten Universität zielt allerdings auf eine Beeinträchtigung der Möglichkeiten aller gewerblicher Repetitorien und damit auch des Klägers ab, in den Gebäuden der Universität und des Studentenwerks zu werben. Sie handelt damit in der Absicht, den Kläger zu beeinträchtigen. Ihr Verhalten kann jedoch nicht als unbillig angesehen werden. Für die Beurteilung, ob die mit der Sperraufforderung beabsichtigte Beeinträchtigung unbillig ist, kommt es auf eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB an [...]. Dabei sind auch Inhalt, Form und Begleitumstände der Aufforderung zu berücksichtigen [...]. An der Absicht unbilliger Beeinträchtigung fehlt es etwa dann, wenn der Boykottaufruf der Wahrnehmung berechtigter Interessen dient [...]. So verhält es sich im Streitfall.

Die beklagte Universität ist als Körperschaft öffentlichen Rechts mit der Ausbildung der Studenten betraut. Sie nimmt für sich in Anspruch, ein umfassendes Angebot bereit zu halten, bei dessen Ausschöpfung es den Studenten möglich ist, sich auf die den Studiengang begleitenden oder abschließenden Prüfungen angemessen vorzubereiten. Zu diesem Lehrangebot gehören neben Vorlesungen etwa auch Klausurenkurse, Seminare, Übungen, Wiederholungs- und Vertiefungskurse und dergleichen mehr. Gewerbliche Repetitorien wenden sich an die gleiche Zielgruppe. Sie bieten Studenten entgeltlichen Unterricht an, in dem sie einzeln oder in Gruppen auf Prüfungen vorbereitet werden. Mag es auch an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen der Universität und gewerblichen Repetitorien im Sinne des Lauterkeitsrechts fehlen, ist doch nicht zu übersehen, dass das Angebot gewerblicher Repetitorien in einem gewissen Konkurrenzverhältnis zum Lehrangebot der Universität steht. Das Interesse der Universität ist darauf gerichtet, den Studenten ein Angebot zur Verfügung zu stellen, das es ihnen ermöglicht, bei entsprechender Eignung das Studium aus eigener Kraft, ohne zusätzliche finanzielle Aufwendungen zu bewältigen. Unter diesen Umständen hat sie ein berechtigtes Interesse daran, Werbung gewerblicher Repetitorien in ihren eigenen Räumen zu unterbinden [...]. Nichts anderes gilt für die Räume des Studentenwerks, weil es sich dabei um Gebäude handelt, die typischerweise ganz überwiegend von Studenten besucht werden. Nähme es die Beklagte hin, dass in diesen Gebäuden für kommerzielle Werbung bereit gehaltene Flächen auch von gewerblichen Repetitorien genutzt wird, könnte dies den Eindruck erwecken, auch aus ihrer Sicht sei ein Bedürfnis für eine Ergänzung ihres eigenen Angebots durch solche Unternehmen nicht zu bestreiten. Daraus ergibt sich ein berechtigtes Interesse der beklagten Universität daran, Werbung von kommerziellen Repetitorien in ihrem Einflussbereich zu verhindern. [...]

Das genannte Interesse der beklagten Universität besteht nicht in gleichem Maße in Bezug auf Unternehmen, die andersartige Waren oder Leistungen bewerben. Das Vorgehen der Beklagten kann daher nicht als willkürlich angesehen werden. Das Verhalten der Beklagten ist auch der Form und den Begleitumständen nach nicht zu beanstanden. Sie hat sich darauf beschränkt, ihr Anliegen durch eine interne Aufforderung an T. zu verfolgen. Dass sie sich darüber hinaus abgesehen von ihrer Rechtsverteidigung im vorliegenden Prozess öffentlich geäußert hätte, insbesondere die fachliche Qualifikation des Klägers oder anderer gewerblich tätiger Repetitoren in Zweifel gezogen hätte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Auffassung des Klägers, die Beklagte sei gehalten, ja sogar darauf beschränkt, die Frage der Erforderlichkeit von gewerblichen Repetitorien mit den Studenten im Rahmen von Lehrveranstaltungen zu diskutieren, vermag nicht zu überzeugen.

Diesem berechtigten Anliegen der Beklagten stehen keine überwiegenden Interessen des Klägers entgegen. Er ist durch die in Rede stehende Weisung der beklagten Universität an T. lediglich an einer Werbung mit Plakaten in den Gebäuden der Universität und des Studentenwerks gehindert. Ihm verbleiben jedoch vielfältige andere Möglichkeiten, Studenten gezielt anzusprechen, etwa durch außerhalb dieser Gebäude verteilte Flugblätter oder Plakate, durch Anzeigen in Zeitungen oder im Internet und dergleichen mehr, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass dem Kläger durch die hier in Rede stehende Maßnahme der beklagten Universität eine besonders effektive Werbemöglichkeit entzogen wird.

2. Aus den gleichen Gründen kann in dem Verhalten der beklagten Universität auch kein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers i.S. von § 823 Abs. 1 BGB oder gar ein sittenwidriges Verhalten i.S. von § 826 BGB gesehen werden. [...]

Vom Schwurgericht zur Schwurgerichtskammer

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Tue, 09 Jun 2009 07:10:00 +0200

Bereits vor einer knappen Woche hatte ich einige Ausführungen zur sachlichen Zuständigkeit in Strafsachen gemacht und dabei auch die Schwurgerichtskammer erwähnt, die heute aber in der Sache letztlich nichts anderes als eine Strafkammer mit besonderem Zuständigkeitskatalog ist, die sich nur insofern von anderen Strafkammern unterscheidet, als die sonst mögliche Besetzungsreduktion (Wegfall eines Berufsrichters) nicht möglich ist. Mit einem “Schwurgericht” hat das eigentlich nichts mehr zu tun; die Bezeichnung ist daher historisch geprägt. Aber wie muß man sich denn das “Schwurgericht” historisch vorstellen?

Der Sache nach war das “Schwurgericht” ursprünglich ein Geschworenengericht. Geschworene sind wie Schöffen auch Laienrichter, also Männer und Frauen “aus dem Volk” ohne juristische Ausbildung. Sie unterscheiden sich aber von Schöffen dadurch, daß Geschworene unabhängig von den Berufsrichtern und für diese bindend über einen Teil der zur Entscheidung stehenden Sache - in der Regel die Schuldfrage - entscheiden, während das endgültige Urteil durch die Berufsrichter ohne Mitwirkung der Geschworenen ergeht und in der Regel dann das Strafmaß festsetzt. Schöffen hingegen entscheiden mit den Berufsrichtern gemeinsam über die gesamte Entscheidungsfrage, also über Schuld und Strafe (wobei im deutschen System jeweils eine Verurteilung ohne mindestens einen Schöffen nicht möglich ist).

Historisch gesehen stand am Anfang der Geschichte eine Phase von 45 Jahren (1879 bis 1924) mit einem “echten” Schwurgericht in diesem Sinne; darauf folgten 51 weitere Jahre mit einem Schwurgericht, das sich tatsächlich als großes Schöffengericht darstellte, und seit 1975 haben wir den heutigen Zustand, in dem das Schwurgericht nichts anderes als eine Spezialstrafkammer ist.

Ursprünglich stellte das Schwurgericht im Gegensatz zu den Strafkammern keinen ständigen Spruchkörper dar; es trat nur periodisch und bedarfsweise zusammen und war gegenüber der Strafkammer ein Spruchkörper höherer Ordnung. Die Zuständigkeit erstreckte sich auf alle Verbrechen, die nicht ausdrücklich einer Strafkammer zugewiesen waren; die (nur mit Berufsrichtern besetzten) Strafkammern befassten sich mit schwereren Vergehen (solchen, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drein Monaten bedroht waren) und den ihnen ausdrücklich zugewiesenen Verbrechen (bei denen es sich im wesentlichen um solche mit einer Höchststrafe von fünf Jahren handelte). Die Schöffengerichte bei den Amtsgerichten waren mit Übertretungen (den heutigen Ordnungswidrigkeiten) und Vergehen befaßt, für die nicht mehr als drei Monate Freiheitsstrafe drohten.

Die Entscheidung über die Zulassung einer Anklage zur Hauptverhandlung und die Eröffnung des Hauptverfahrens traf daher die nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Strafkammer. Erst damit ergab sich die Zuständigkeit des Schwurgerichts, das in jeder Schwurgerichtsperiode - deren Dauer von der Landesjustizverwaltung zu bestimmen war - aus drei Berufsrichtern und den Geschworenen bestand, wobei der Vorsitzende des Schwurgerichts vom Präsidenten des Oberlandesgerichts, die Beisitzer durch den Präsidenten des Landgerichts jeweils aus dem Kreis der Berufsrichter des Landgerichts bestimmt wurde. Zudem wurde eine “Spruchliste” mit 30 Hauptgeschworenen zusammengestellt, aus denen für jede Hauptverhandlung neu 12 Geschworene in der Weise bestimmt wurden, daß eine Auslosung stattfand. Anklage wie Verteidigung durften dabei jeweils eine bestimmte Anzahl ausgeloster Geschworener ohne Angabe von Gründen ablehnen.

Danach erfolgte dann im Hauptverfahren die Beweisaufnahme, wobei sich die Beteiligung der Geschworenen dabei auf das Fragerecht beschränkte. Der Umfang der Beweisaufnahme wurde den allgemeinen Regeln entsprechend durch den Vorsitzenden bestimmt bzw. durch die Berufsrichter entschieden, das auch über Beweisanträge erkannte. Nach Schluss der Beweisaufnahme hatten die Berufsrichter die an die Geschworenen zu stellenden Fragen zu entwerfen, die dann ggf. zu erörtern und festzustellen waren, wobei zwischen Haupt-, Hilfs- und Nebenfragen unterschieden wurde. Danach erfolgten die auf die Schuldfrage beschränkten Plädoyers; schließlich belehrte der Vorsitzende die Geschworenen über die Rechtslage. Danach begaben sich die Geschworenen mit den schriftlich abgefassten Fragen in Klausur und berieten über diese.

Die Hauptfragen waren in der Form “Ist der Angeklagte schuldig ...?” zu stellen und mußten dabei das, was wir heute als konkreten und abstrakten Teil des Anklagesatzes kennen, enthalten, also die gesetztlichen Merkmale der Tat, angewandt auf den konkreten Fall. Eine solche Frage könnte daher bspw. lauten: “Ist der Angeklagte schuldig, am 12.12.1912 in Musterstadt einen anderen Menschen, nämlich den Gustav Gans, getötet zu haben, ohne Mörder zu sein?” Diese Frage(n) mußten die Geschworenen mit “ja” oder “nein” beantworten; die Mehrheit entschied. Nach Ende der Beratungen kehrten die Geschworenen in den Gerichtssaal zurück, und der Obmann der Geschworenen verlas die Fragen und den “Wahrspruch” der Geschworenen. Eine Begründung mußte für die Entscheidung nicht abgegeben werden. In der Folge schlossen sich im Falle eines Schuldspruchs die erneuten Plädoyers zum Strafmaß und das Urteil des Gerichts an.

Notwendigerweise waren die Urteilsgründe in Schwurgerichtssachen stark reduziert und die Entscheidung einer Überprüfung im Revisionsverfahren im wesentlichen entzogen, da sowohl der von den Geschworenen ihrer Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt wie auch die Beweiswürdigung und die rechtliche Würdigung dem Gericht unbekannt blieben. Stattdessen wurde der “Wahrspruch” der Geschworenen dem Urteil beigefügt, das sich damit im wesentlichen auf die Strafzumessungserwägungen beschränkte. Die Revision war damit folgerichtig im wesentlichen auf Verfahrensrügen beschränkt. Ein gewisses Gegengewicht dazu ergab sich nur daraus, daß das Gericht - also die Berufsrichter - einstimmig zu dem Schluss gelangen konnten, daß sich die Geschworenen zum Nachteil des Angeklagten geirrt hätten. Dann konnte die Sache - ohne jede Begründung! - an das Schwurgericht der nächsten Schwurgerichtsperiode verwiesen werden; eine solche Entscheidung war jedoch nur einmal möglich.

Mit der sog. Emminger-Verordnung wurde 1924 das Schwurgericht sozusagen in eine besonders große Strafkammer mit drei Berufsrichtern und sechs - weiterhin als “Geschworene” bezeichneten - Schöffen umgewandelt; die Sondervorschriften in §§ 276-317 StPO wurden aufgehoben, das Verfahren vor dem Schwurgericht verlief damit wie jedes andere Strafverfahren auch. Namentlich entschieden die Schöffen mit den Berufsrichtern zusammen über Schuld und Strafe. Auch die Zuständigkeit des Schwurgerichts veränderte sich; im wesentlichen beschränkte sich die Zuständigkeit des Schwurgerichts auf den Katalog des heutigen § 74 Abs. 2 GVG, also die Tötungsdelikte und die durch den Tod des Geschädigten qualifizierten Verbrechen, ergänzt um Hoch- und Landesverrat gegen ein Land, Parlamentssprengung (also die gewaltsame Auflösung des Parlaments, nicht die Zündung eines Sprengkörpers in demselben!), Meineid, Richterbestechung, Rechtsbeugung und unzulässige Strafvollstreckung (woraus sich eine uns heute seltsam erscheinende Wertung dieser Delikte ablesen läßt). Alle übrigen Strafsachen wurden den Amtsgerichten zugewiesen; die Strafkammern wurden reine Berufungsspruchkörper (vergleichbar den heutigen kleinen Strafkammern). Erst 1932 wurde wieder eine erstinstanzliche Zuständigkeit der Strafkammern begründet.

Die beibehaltene organisatorische Selbständigkeit des Schwurgerichts als nicht-ständiger Sonderspruchkörper führte zu zunehmenden Problemen in der Praxis; dazu kam eine fehlende Spezialisierungsmöglichkeit durch ständigen Wechsel der Berufsrichter, die Trennung zwischen der Eröffnungsentscheidung durch die zuständige Strafkammer und die Verhandlung durch das - personell ja anders besetzte - Schwurgericht und rechtliche Schwierigkeiten, die sich aus der Praxis größerer Landgerichte ergaben, entgegen den Vorschriften des GVG zur Erleichterung der Geschäfstverteilung quasi “ständige Schwurgerichte” zu bilden. Zum 1. Januar 1975 verlor das Schwurgericht daher endgültig seinen besonderen Status; nach den Spezialvorschriften der StPO wurde nunmehr auch der 6. Abschnitt des GVG aufgehoben und der heutige Zustand des “Schwurgerichts” als Spezialstrafkammer hergestellt.

(Wer sich für Einzelheiten dieser Entwicklung interessiert, dem sei der Beitrag von Ministerialdirektor a.D. Dr. Peter Rieß “Über das Schwurgericht im deutschen Strafprozess” in “Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften”, Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag, S. 473-504, ans Herz gelegt.)

Der Verteidiger und seine Vollmacht

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Fri, 05 Jun 2009 07:00:00 +0200

Der Beschuldigte im Strafverfahren kann sich eines Verteidigers bedienen; dazu erteilt er einem Rechtsanwalt eine entsprechende Vollmacht. Dieser Verteidiger hat dann recht umfangreiche Rechte, unter anderem auch das der Akteneinsicht. Andererseits kann er Mitteilungen der Strafverfolgungsbehörden und der Gerichte für seinen Mandanten entgegen nehmen - was durchaus sinnvoll ist, denn die Kommunikation mit dem Beschuldigten soll nach Einschaltung eines Verteidigers ja über diesen laufen und nicht an ihm vorbei, damit der Verteidiger über den Stand des Verfahrens jederzeit informiert ist. Darüber hinaus regelt § 145a StPO, daß nach Einschaltung eines Verteidigers Zustellungen auch an diesen statt an den Beschuldigten (oder Angeklagten) erfolgen können; so soll die ordnungsgemäße Zustellung von Entscheidungen, aber auch Ladungen sichergestellt werden. Da mit dieser Möglichkeit der Zustellung an den Verteidiger Nachteile für den Beschuldigten verbunden sind - nämlich der Beginn von Fristen, ohne daß ihn persönlich das entsprechende Schriftstück erreicht hat -, darf kein Zweifel darüber bestehen, ob der betreffende Rechtsanwalt nun sein Verteidiger ist oder nicht; daher setzt § 145a StPO voraus, daß sich die Verteidigervollmacht bei der Akte befindet, damit im Zweifel kontrolliert werden kann, ob der Verteidiger nun bevollmächtigt war oder nicht. Das Vorhandensein der Vollmach genügt aber; diese muß keine Zustellungsvollmacht enthalten, denn der Verteidiger, dessen Vollmacht bei den Akten ist, gilt nach § 145a StPO gerade auch ohne entsprechende Regelung in der Vollmacht als zur Entgegennahme von Zustellungen ermächtigt. Sonst könnte der Beschuldigte ja in Versuchung kommen, eine Vollmacht ohne Zustellvollmacht zu erteilen und sich dann, wenn Not besteht, strategisch “unerreichbar” machen und damit den Fortgang des Strafverfahrens behindern oder vereiteln (“untertauchen”).

Manche Verteidiger versuchen dennoch, im Sinne ihres Mandanten, aber sicherlich nicht im Sinne der Rechtspflege diese Regelung dadurch zu unterlaufen, daß sie zwar erklären, es bestehe ein Mandatsverhältnis, und darauf gestützt alle Verteidigerrechte wahrnehmen wollen, sich andererseits aber standhaft weigern, eine (schriftliche) Vollmacht vorzulegen, um so wirksame Zustellungen an sie zu vereiteln. Best of both worlds, sozusagen.

In Ordnungswidrigkeitenverfahren gibt es sogar noch eine tiefere Schublader der Trickkiste: der Verteidiger legt eine “außergerichtliche” Vollmacht vor und beantragt Akteneinsicht. Dann läßt er den Bußgeldbescheid an sich zustellen, legt Einspruch ein, wartet ab - und legt dann in der Gerichtsverhandlung eine neue, umfassende Vollmacht vor und macht geltend, die Zustellung sei unwirksam, weil sich keine Verteidigervollmacht bei den Akten befunden habe, wie dies auch § 51 Abs. 3 OWiG für die wirksame Zustellung an den Verteidiger fordert ("Der gewählte Verteidiger, dessen Vollmacht sich bei den Akten befindet, [gilt] als ermächtigt, Zustellungen und sonstige Mitteilungen für den Betroffenen in Empfang zu nehmen").

Dem ist das OLG Karlsruhe nun in einem Beschluß vom 01.07.2008 - 2 Ss 71/08 - entgegengetreten:

Die Zustellung an den Verteidiger war wirksam (§ 51 Abs. 3 S. 1 Halbs.1 OWiG). Jedenfalls unter Berücksichtigung des von dem Rechtsanwalt des Betroffenen gezeigten Verhaltens war vom Vorliegen einer Verteidigervollmacht im Sinne der genannten Vorschrift auszugehen.

Die Bevollmächtigung eines Verteidigers bedarf keiner bestimmten Form. Deshalb ist im Einzelfall zu prüfen, ob aus der Gesamtheit der - auch äußeren - Umstände auf das Vorliegen einer Verteidigungsvollmacht geschlossen werden kann (Thüringer OLG VRS 112, 360; OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; OLG Zweibrücken, 8.4.2008, 1 Ss 51/08 bei JURIS; OLG Düsseldorf, 17.4.2008, IV-2 Ss (OWi), bei JURIS).

Vorliegend hat der Verteidiger am 14.6.2007 in einer Bußgeldsache wegen Verkehrsordnungswidrigkeit eine als außergerichtlich bezeichnete Vollmacht, die sich auf die Führung außergerichtlicher Verhandlungen, Begründung und Aufhebung von Vertragsverhältnissen, Geltendmachung von Ansprüchen in Unfallsachen, Stellung und Rücknahme von Strafanträgen und jegliche Akteneinsicht erstreckte, vorgelegt und gleichzeitig Akteneinsicht und die Vorlage von Eichnachweis und Foto beantragt. Diese Anträge stellen eine typische Verteidigertätigkeit in Bußgeldsachen dar (Thüringer OLG VRS 112, 360; OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; OLG Zweibrücken, 8.4.2008, 1 Ss 51/08 bei JURIS; OLG Düsseldorf, 17.4.2008, IV-2 Ss (OWi), bei JURIS, vgl. auch OLG Brandenburg VRS 113, 343), wobei die Bezeichnung der - ausdrücklich in einem Verfahren wegen einer Straßenverkehrsordnungswidrigkeit erteilten - Vollmacht als außergerichtlich schon deshalb unschädlich war, weil sie gegenüber der Verwaltungsbehörde und nicht gegenüber dem Gericht vorgelegt wurde (OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; a.A. offensichtlich OLG Hamm DAR 2004, 105; KG VRS 112, 475; OLG Brandenburg ZfSch 2005, 571). Die Tätigkeit als Verteidiger in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren hat der Rechtsanwalt in der Folge fortgesetzt, indem er ohne weitere Vollmachtvorlage im Namen des Betroffenen Einspruch eingelegt sowie am 4.12.2007 eine Verschiebung des Beginns der Hauptverhandlung und die Entbindung des Betroffenen von der Pflicht zum Erscheinen beantragt hat. Diese Umstände lassen ohne weiteres den Schluss zu, dass der Betroffene Rechtsanwalt S. am 14.6.2008 zur Wahrnehmung der Verteidigung in einer Bußgeldsache betraut hat, zumal nicht ersichtlich ist, welche anderen außergerichtlichen Vertretungshandlungen insbesondere zivilrechtlicher Art der Rechtsanwalt in vorliegender Sache, bei der keinerlei Drittbeteiligung erkennbar ist, hätte vornehmen sollen (OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; vgl. auch OLG Brandenburg VRS 113, 343). Dass er erst in der Hauptverhandlung am 18.1.2008 eine vom Vortag datierende weitergehende Vollmacht vorgelegt und gleichzeitig die Einrede der Verjährung erhoben hat, legt vielmehr den Schluss nahe, dass der Verteidiger die außergerichtliche Vollmacht vom 14.6.2007 in der Erwartung eingereicht hat, die Verwaltungsbehörde könne die Einschränkung übersehen und die Sache im Hinblick auf eine unwirksame Zustellung der Verjährung anheimfallen (vgl. OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; OLG Zweibrücken, 8.4.2008, 1 Ss 51/08 bei JURIS; OLG Düsseldorf, 17.4.2008, IV-2 Ss (OWi), bei JURIS).

Zwar haben andere Obergerichte diesen Sachverhalt bereits anders entschieden, die Notwendigkeit einer Divergenzvorlage sieht das OLG Karlsruhe aber nicht:

Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof nach §§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG i.V.m. 121 Abs. 2 GVG bedarf es nicht. Zwar haben die OLG Hamm (DAR 2004, 105) und Brandenburg (ZfSch 2005, 571) sowie das KG (VRS 112, 475) bei außergerichtlichen Bevollmächtigungen mit ähnlichem Wortlaut eine Verteidigerbestellung und damit auch die Wirksamkeit der Zustellung des Bußgeldbescheids verneint. Doch ist die Frage, ob tatsächlich die Bevollmächtigung eines Verteidigers erfolgt ist, anhand einer Gesamtschau der im Einzelfall vorliegenden Tatsachen zu entscheiden, wobei das zu bewertende Gesamtverhalten des Rechtsanwalts vorliegend eindeutig auf seine Bevollmächtigung als Verteidiger schließen lässt (vgl. OLG Zweibrücken, 8.4.2008, 1 Ss 51/08 bei JURIS).

Man sollte wohl erwägen, solchen den Zielen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahrens - Wahrheit, Gerechtigkeit und Durchsetzung des materiellen Strafrechts in einem rechtsstaatlichen Verfahren - widersprechenden Winkelzügen durch gesetzgeberische Tätigkeit entgegenzuwirken. Wer als Verteidiger auftritt und Verteidigerrechte wahrnimmt, sollte auch ansonsten als Verteidiger behandelt werden.

Bäcker, Bäcker und kein Ende

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Thu, 04 Jun 2009 07:00:00 +0200

Der Fall des “Bäckers von S.” hat in den letzten Jahren einiges an öffentlichem Aufsehen gefunden.

Es geht dabei um einen brutalen Banküberfall im Oktober 2004 in einem kleinen Ort in der Nähe von Heilbronn, bei dem der Täter den allein anwesenden Bankangestellten unter Vorhalt einer Waffe in einen Nebenraum führte, ihm dort von hinten mit wuchtigen Schlägen den Schädel zertrümmerte, dann ein hereinkommendes Ehepaar überwältigte, den Mann über einen Stuhl warf und ihm mit aufgesetzter Waffe den Kopf schoß und auf dessen Ehefrau gleichfalls zwei Schüsse abgab. Die Ehefrau verstarb, die beiden anderen Opfer überlebten schwer verletzt. Schnell richtete der Verdacht sich auf den Bäcker des kleinen Ortes; die überlebenden Zeugen identifizierten ihn, teilweise spontan, man fand einen Geldbetrag in ungefährer Höhe der Tatbeute versteckt bei dem hochverschuldeten Verdächtigen bzw. dieser hatte unmittelbar nach der Tat entsprechende Einzahlungen vorgenommen, man fand eine mögliche Blutspur eines Opfers in seinem Fahrzeug, er hatte eine Waffe vom Typ der Tatwaffe früher in Besitz gehabt und dann angeblich verloren, er hatte Gummistiefel eines seltenen Typs, deren Spuren man im Blut der Opfer fand gekauft, und man fand - deutlich später - in seinem Jagdrevier eine Feuerstelle mit verbrannten Papieren, die ihm zuzuordnen waren, sowie Gummiresten genau in der Zusammensetzung der Stiefel. Überdies hatte er sich nach der Tat völlig unvermittelt mitten am Tage umgezogen und seine Kleidung waschen lassen. Trotz alledem sprach ihn das Landgericht Heilbronn am 21.04.2006 vom Vorwurf des Mordes und versuchten Mordes und der übrigen Delikte frei; es stützte sich dabei vor allem auf ein von ihm erstelltes Zeitraster, in dessen Kern eine Zeugenaussage stand, nach der der Angeklagte genau zur Tatzeit den Zeugen grüßte.

Wer die Unzuverlässigkeit von Zeugenaussagen, insbesondere im Hinblick auf minutengenaue (!) zeitliche Abläufe, kennt, wird sich nicht wundern, daß der Bundesgerichtshof das Urteil aufhob und den Fall an das Landgericht Stuttgart zurückverwies. Dieses verurteilte ihn sodann am 10.04.2008 zu lebenslanger Freiheitsstrafe und stellte die besondere Schwere der Schuld fest, was eine Entlassung nach Verbüßung von 15 Jahren Freiheitsstrafe ausschließt. Am 02.12.2008 - 1 StR 541/08 - verwarf der BGH die Revision der Verteidigung.

So weit, so gut. Dieser Entscheidung ging allerdings ein Ablehnungsgesuch der betreffenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit voraus. Diesem Gesuch lag zugrunde, dass aufgrund der Geschäftsverteilung des BGH derselbe Senat - und damit dieselben Richter - für die Berufung der Verteidigung zuständig ist, der zuvor bereits auf die Berufung der Staatsanwaltschaft das freisprechende Urteil aufgehoben hatte. Außerdem führte die Verteidigung zur Begründung der Richterablehnung aus:

"Hätten sich die abgelehnten Richter im Rahmen der ersten Revisionsentscheidung darauf beschränkt eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen, so wäre das sicherlich ‘lediglich’ ein Rechtsfehler. Hätten die abgelehnten Richter die Beweise zudem noch fehlerhaft gewürdigt, so könnte man auch insoweit noch daran denken, dass es ‘nur’ ein (tatsächlicher) Fehler ist.

Diese Fehler bilden aber nur den Auftakt. Die Komposition erreicht ihren Höhepunkt, wenn die abgelehnten Richter dem Instanzgericht eine Beweiswürdigung ans Herz legen, der ein Denkfehler innewohnt. Ein Denkfehler, der nicht nur ein Fehler ist, sondern zeigt, welch Geistes Kind derjenige ist, der ihn formuliert: Der Zeuge B. musste bei seiner ersten Aussage den Angeklagten nur dann mit dem Bankraub in Verbindung bringen, wenn er gewusst hätte oder davon ausgegangen wäre, dass der Angeklagte der Täter ist oder sein soll. Das konnte der Zeuge B. zu diesem Zeitpunkt aber nicht wissen. Ihm zuzuschreiben, dass er es aber hätte wissen oder vermuten müssen, kann nur, wer selbst davon ausgeht, dass der Angeklagte der Täter ist".

Mit Beschluss vom 18.11.2008 - 1 StR 541/08 - fand der 1. Senat des BGH in der Besetzung ohne die abgelehnten Richter dazu deutliche Worte:

Die Befangenheitsanträge sind unbegründet. Es liegen keine Gründe vor, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Nack, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl und Dr. Kolz sowie der Richterin am Bundesgerichtshof Elf zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO).

a) Eine den Verfahrensgegenstand berührende Vortätigkeit eines Richters ist, soweit kein gesetzlicher Ausschließungsgrund vorliegt (vgl. § 22 Nr. 4, 5, § 23, § 148a Abs. 2 Satz 1 StPO), für sich allein nie ein Ablehnungsgrund (vgl. BGH, Beschl. vom 9. März 2000 - 4 StR 513/99; BVerfG [1. Kammer des 2. Senats], Beschl. vom 29. März 2007 -2 BvR 412/07; EGMR [Fünfte Sektion, Kammer], Urt. vom 10. August 2006 - 75737/01 - Schwarzenberger ./. Deutschland). Auch “ein Richter, der bei einer vom Revisionsgericht aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hat, ist nach Zurückweisung der Sache weder kraft Gesetzes von der Mitwirkung bei der neuen Entscheidung ausgeschlossen, noch rechtfertigt seine Mitwirkung bei der früheren Entscheidung für sich allein die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit” (BGH, Urt. vom 9. September 1966 - 4 StR 261/66 [= BGHSt 21, 142]; vgl. auch EGMR, Urteile [Kammer] vom 16. Juli 1971 - Ringeisen ./. Österreich - Ser. A, Bd. 13, S. 40 Nr. 97 und vom 26. September 1995 - 25/1994/472/553 -Diennet ./. Frankreich - Ser. A, Bd. 325-A, S. 16, Nr. 38). Denn ein verständiger Angeklagter wird von der (zutreffenden) Erwägung ausgehen, dass ein Richter sich auf Grund der ihm nach seiner Stellung, Erziehung und Ausbildung eigenen Haltung von Befangenheit frei hält und sich nicht durch dienstliche Vorentscheidungen bei künftigen Entscheidungen, namentlich dem Urteil, beeinflussen lässt (Siolek in Löwe/Rosen-berg, StPO 26. Aufl. § 24 Rdn. 40 m.w.N.). Ein Befangenheitsantrag, der lediglich damit begründet wird, der Richter sei an einer Vorentscheidung zu Lasten des Angeklagten beteiligt gewesen, ist deshalb schon unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO (BGH, Beschl. vom 10. August 2005 - 5 StR 180/05 [= BGHSt 50, 216, 221]).

Hat sich ein Richter im früheren Verfahren sachlich verhalten, so rechtfertigen auch Prozessverstöße oder Fehler bei der Anwendung des materiellen Rechts grundsätzlich nicht die Annahme seiner Voreingenommenheit gegenüber dem Angeklagten (vgl. BGH, Beschl. vom 18. Mai 1994 - 3 StR 628/93).

Eine andere Beurteilung ist dann geboten, wenn darüber hinaus die Unparteilichkeit eines abgelehnten, mit der Sache vorbefassten Richters aufgrund von - das Gebot der Sachlichkeit verletzenden - Äußerungen, Maßnahmen oder Verhalten in Zweifel zu ziehen ist. Ebenso können in der Sache nicht gebotene abträgliche Werturteile über den Angeklagten oder sein Verhalten in den Urteilsgründen die Ablehnung in einem späteren Verfahren rechtfertigen (BGH, Beschl. vom 27. April 1972 - 4 StR 149/72 [= BGHSt 24, 336, 338]). Auch grobe, insbesondere objektiv willkürliche oder auf Missachtung grundlegender Verfahrensrechte von Prozessbeteiligten beruhende Verstöße gegen das Verfahrensrecht können aus der Sicht eines Angeklagten die Befangenheit eines Richters begründen (BGH, Beschl. vom 4. Oktober 1984 - 4 StR 429/84).

Dabei ist die subjektive Sicht des Angeklagten nicht ausschlaggebend. Auf einen objektiven Maßstab kann nicht verzichtet werden, wie schon aus dem Begriff (das Misstrauen) “rechtfertigen” in § 24 Abs. 2 StPO folgt. Abzustellen ist auf die verständige, die vernünftige Würdigung aller Umstände (vgl. BGH, Urt. vom 9. Februar 1951 - 3 StR 48/58 [= BGHSt 1, 34, 39]; BGH, Urt. vom 10. November 1967 - 4 StR 512/66 [= BGHSt 21, 334, 341]). Es kommt darauf an, dass die Befürchtung [der Befangenheit] objektiv gerechtfertigt ist (EGMR [Fünfte Sektion, Kammer] Urt. vom 10. August 2006 - 75737/01 - Schwarzenberger ./. Deutschland).

b) Von diesen Grundsätzen geht wohl auch die Verteidigung aus. Damit ist aber selbst aus deren Sicht die Ablehnung der Senatsmitglieder, die an der ersten Revisionsentscheidung mitwirkten, wegen Besorgnis der Befangenheit nicht gerechtfertigt, wenn sie - zutreffend - anmerkt, unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten sei der Angeklagte zu Unrecht über den Senat verärgert. Darauf, dass dies dem Mandanten nicht zu vermitteln war, kommt es nicht an.

c) Darüber hinaus kann den inhaltlichen Ausführungen zu den Gründen des Urteils des Senats vom 22. Mai 2007 und deren Bewertungen seitens der Verteidigung nicht gefolgt werden.

Der Senat befand ausweislich dieser Urteilsgründe weder direkt noch indirekt, auch nicht andeutungsweise, über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten. Ebenso wenig gab der Senat dem Tatgericht Hinweise, auch keine versteckten, dazu, ob oder in welchem Umfang die Angaben des Zeugen B. vom Tatrichter letztlich als zuverlässig angesehen werden können. Der Senat nahm weder eine eigene Beweiswürdigung vor, noch legte er dem neuen Tatgericht eine bestimmte Beweiswürdigung “ans Herz”. Der Senat sah lediglich revisionsrechtliche Mängel in der Beweiswürdigung der Strafkammer. Diese sei schon deshalb lückenhaft, da sie wesentliche Indizien zum Nachteil des Angeklagten außer Betracht gelassen habe. Unter Verkennung des Grundsatzes “in dubio pro reo” habe das Landgericht diesen schon auf einzelne belastende Indizien angewendet, statt dies erst am Schluss einer Gesamtbetrachtung in Erwägung zu ziehen. In der Konsequenz fehle es an einer Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte. Die Strafkammer habe deshalb vorschnell allein auf die - den Angeklagten entlastende - Angabe des Zeugen B. zum genauen Zeitpunkt seiner Beobachtung des vorbeifahrenden Angeklagten abgestellt, die eine Täterschaft des Angeklagten ausschließt. Dabei fehle es - eine weitere Lücke in der Beweiswürdigung - hinsichtlich dieser Angaben an einer - revisionsrechtlicher Überprüfung zugänglichen - Darstellung der Aussageentwicklung während des Verfahrens - “offenbar von einer zunächst vagen zu einer schließlich ganz präzisen Zeitangabe” -, die ebenfalls in die Gesamtwürdigung hätte einbezogen werden müssen. Diese Erwägungen des Senats sind weder fehlerhaft, beinhalten insbesondere keinen “Denkfehler”, noch ist dem Senat ein Irrtum unterlaufen und schon gar nicht hat der Senat eine “Komposition” gefertigt.

Vielmehr irrt der Antragsteller, wenn er meint, den Gründen des Senatsurteils entnehmen zu können, der Senat habe festgeschrieben, die Zeitangabe des Zeugen B. in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Heilbronn sei unzuverlässig. Zwar führte der Senat aus, es erscheine fern liegend, dass der kurz nach der Tat vernommene Zeuge eine derart markante Besonderheit - wie den Kontrollblick auf die Kirchturmuhr - zunächst nicht erwähnt, obwohl es schon bei der ersten Befragung auf minutengenaue Zeitangaben angekommen sei, und es komme deshalb ernsthaft in Betracht, dass der Zeuge, da er sich nach den Feststellungen im Urteil des Landgerichts Heilbronn darauf festgelegt habe, dass der Angeklagte nicht der Täter sein könne, sich nicht konkret an die Uhrzeit erinnert, sondern diesen Zeitpunkt lediglich rekonstruiert habe. Damit hat der Senat aber nicht “festgelegt, dass der Zeuge B. nicht zu seiner [des Angeklagten] Entlastung heranzuziehen sei”. Der Senat hatte lediglich zu prüfen, ob das Urteil des Landgerichts Heilbronn - ausgehend von den darin getroffenen Feststellungen - auf der fehlerhaften Beweiswürdigung beruht (§ 337 Abs. 1 StPO), d.h. ob das Landgericht Heilbronn bei Vermeidung der Rechtsfehler möglicherweise eine andere Entscheidung getroffen hätte. Und das komme - so der Senat - “ernsthaft in Betracht”. Mehr beinhaltet diese Passage nicht. Sie steht insbesondere einer unbefangenen Prüfung bei der neuerlichen Urteilsfindung nicht entgegen.

Danach erfolgte am 02.12.2008 die bereits genannte Verwerfungsentscheidung.

Damit war das Verfahren aber noch nicht beendet; denn nunmehr erhob der Verurteilte “Anhörungsrüge nach § 33a StPO”, über die der BGH sodann am 06.02.2009 - 1 StR 541/08 - entschied und ebenso kurz wie knapp ausführte:

Die Gehörsrüge ist jedoch unbegründet. Der Senat hat bei seiner Entscheidung über den Befangenheitsantrag des Verurteilten keine Tatsachen oder Beweisergebnisse verwertet, zu denen der Beschwerdeführer nicht gehört wurde. Sein Vorbringen wurde vom Senat umfassend zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt.

Darüber hinaus nutzte der Senat die Gelegenheit dieses - eigentlich überflüssigen - 6. Aktes, die rechtliche Einordnung dieser “Anhörungsrüge” zu klären:

2. Der Verurteilte erhebt der Sache nach die Anhörungsrüge gemäß § 356a StPO. Die anderweitige Bezeichnung steht dem nicht entgegen (§ 300 StPO).

Die Geltendmachung einer Gehörsverletzung ist statthaft (unten a). Maßgeblich ist § 356a StPO (unten b). Danach wäre die Anhörungsrüge - wohl - unzulässig (unten c). Den Verurteilten hierauf zu verweisen, verstieße im vorliegenden Fall allerdings gegen den Grundsatz der Gewährleistung eines fairen Verfahrens (unten d). Die Anhörungsrüge ist jedoch unbegründet (unten e).

a) Gegen die Ablehnung eines Befangenheitsantrags im Revisionsverfahren kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht werden; dies ist statthaft. Der in § 305 Abs. 1 Satz 1 StPO und in § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO (auch im Beschlussverfahren gemäß § 349 Abs. 2 StPO entscheiden erkennende Richter i.S. von § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO [vgl. Siolek in Löwe/Rosenberg StPO, 26. Aufl. § 28 Rdn. 23]) verkörperte Rechtsgedanke, dass der endgültigen Entscheidung eines erkennenden Richters vorausgehende Entscheidungen zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen grundsätzlich nicht angefochten werden können, steht der Geltendmachung einer Gehörsverletzung im Zwischenverfahren über einen Befangenheitsantrag vor einer fachgerichtlich letztinstanzlichen Entscheidung nicht entgegen. Dies gebietet die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes. Denn andernfalls entstünde eine Rechtsschutzlücke. Die behauptete Gehörsverletzung im Zwischenverfahren der Richterablehnung könnte mit einer Anhörungsrüge gegen die spätere Sachentscheidung nicht mehr in geeigneter, den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügender Weise geltend gemacht werden (vgl. BVerfG, Beschl. vom 23. Oktober 2007 - 1 BvR 782/07; BVerfGE 119, 292, 300 - und dieser Entscheidung folgend BAG, Beschl. vom 23. September 2008 - 6 AZN 84/08 - Rdn. 5 [jeweils zu § 78a Abs. 1 Satz 2 ArbGG, wonach die Anhörungsrüge gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung nicht stattfindet]; BVerfG, Beschl. vom 12. Januar 2009 - 1 BvR 3113/08 - [zu § 321a Abs. 1 Satz 2 ZPO]; BFH, Beschl. vom 4. Mai 2006 - VI S 5/06 - [zu § 133a FGO]).

b) Bei dem Vorbringen, der Senat habe bei seiner Entscheidung über die Befangenheitsanträge vom 29. September 2009 den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, handelt es sich um eine Anhörungsrüge gemäß § 356a StPO.

Die mit dem Anhörungsrügegesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I 3220) mit Wirkung vom 1. Januar 2005 eingefügte Norm regelt die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im strafrechtlichen Revisionsverfahren abschließend. Im Verhältnis zu § 33a StPO ist § 356a StPO für das Revisionsverfahren die speziellere Vorschrift (Graalmann-Scheerer in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 33a Rdn. 28). Zwar ist der Wortlaut der Bestimmung, in der von einem Anhörungsverstoß bei einer Revisionsentscheidung die Rede ist, nicht völlig eindeutig. Schon nach dem Wortsinn ist die Reduzierung des Anwendungsbereichs des § 356a StPO auf die Urteilsfindung (§ 349 Abs. 5 StPO) und die Beschlussfassung (§ 349 Abs. 1 bis 4 StPO) aber nicht zwingend. Einer Einschränkung steht jedoch vor allem Sinn und Zweck der Befristung der Anhörungsrüge gemäß § 356a Satz 2 StPO (eine Woche nach Kenntniserlangung vom Gehörsverstoß) entgegen. Damit sollte im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens eine unbefristete Gefährdung der Rechtskraft der Revisionsentscheidung durch Anträge des Angeklagten oder Nebenklägers ausgeschlossen werden (vgl. BRDrucks. 663/04 S. 43; BTDrucks. 15/3706 S. 18). Die Zulassung einer zeitlich nicht begrenzten Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs bei einer vorangegangenen Entscheidung über einen Befangenheitsantrag gegen die erkennenden Richter ist damit nicht vereinbar. Über ein entsprechendes Vorbringen muss zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes bald, grundsätzlich vor der endgültigen Revisionsentscheidung befunden werden. Mit einer nach der abschließenden Sachentscheidung erhobenen Rüge - sei es gegen die Entscheidung über den Befangenheitsantrag oder gegen die Endentscheidung - kann eine behauptete Gehörsverletzung im Zwischenverfahren der Richterablehnung kaum mehr in geeigneter, den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügender Weise (vgl. BVerfG, Beschl. vom 23. Oktober 2007 - 1 BvR 782/07; BVerfGE 119, 292, 300) geltend gemacht werden. Wie den Konsequenzen eines bei der Entscheidung über den Befangenheitsantrag ausschlaggebenden Gehörsverstoßes nach der endgültigen Revisionsentscheidung auf fachgerichtlicher Ebene Rechnung getragen werden könnte - über den Befangenheitsantrag befindet ein anderes Richterkollegium als über die in Rechtskraft erwachsende endgültige Entscheidung -, kann hier dahinstehen (dies lässt auch - für eine vergleichbare Situation - der Bundesfinanzhof in seinem Beschluss vom 4. Mai 2006 - VI S 5/06 - Rdn. 11 offen).

c) Die Anhörungsrüge nach § 356a StPO ist binnen einer Woche nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs - hier also nach Empfang der Entscheidung über die Zurückweisung des Befangenheitsantrags - zu erheben (Satz 2). Der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen (Satz 3) und zwar innerhalb der Wochenfrist (vgl. Kuckein in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. § 356a StPO Rdn. 11 m.w.N.). Mangels Einhaltung der Frist und schon mangels Glaubhaftmachung vom Zeitpunkt der Kenntniserlangung wäre die Anhörungsrüge des Verurteilten nach dem eingangs geschilderten Ablauf - wohl - unzulässig. Einer weiteren Klärung bedarf dies jedoch nicht.

d) Denn in der besonderen Situation des vorliegenden Falls kann der Verurteilte nicht auf die Unzulässigkeit der Anhörungsrüge verwiesen werden. Dies verstieße gegen das Gebot der Gewährleistung eines fairen Verfahrens. Die Frage, wie eine behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs bei der Entscheidung über einen Befangenheitsantrag im Revisionsverfahren nach der Schaffung des § 356a StPO anzubringen ist, war nicht geklärt; sie war nicht einmal in der Diskussion.

Es kann deshalb dahinstehen, ob dem Verteilten im Hinblick auf den - nunmehr erkannten - Rechtsirrtum seiner Verteidigerinnen gemäß § 44 Satz 1 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wochenfrist des § 356a Satz 2 StPO hätte gewährt werden können. Dies ist zwar im Grundsatz nicht ausgeschlossen. An die Voraussetzungen fehlenden Verschuldens sind im Interesse der Rechtssicherheit bei § 356a StPO aber hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Beschl. vom 13. August 2008 - 1 StR 162/08 - Rdn. 17). Ein Verteidigerverschulden ist einem Angeklagten bei verspäteter Einlegung der Gehörsrüge gemäß § 356a StPO zuzurechnen (vgl. aaO Rdn. 21 ff.).

Der 7. Akt in dieser - hoffentlich nicht unendlichen - Geschichte wird nun wohl vor dem Bundesverfassungsgericht spielen.

Verweisung von allgemeiner Strafkammer ans Schwurgericht

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Wed, 03 Jun 2009 07:00:00 +0200

Die sachliche Zuständigkeit in Strafsachen ist für Neueinsteiger ins Strafprozeßrecht nicht ganz leicht zu durchschauen, denn sie ergibt sich zwar aus dem Gesetz (konkret: dem Gerichtsverfassungsgesetz), aber nur durch Verweisungen und das Zusammenwirken verschiedener Normen. So kann man § 74 Abs. 1 GVG entnehmen, daß die Landgerichte erstinstanzlich immer dann zuständig sind, wenn weder Amtsgerichte noch Oberlandesgerichte zuständig sind - was nur begrenzt weiterhilft. Aus § 24 GVG erfährt man dann die Zuständigkeit der Amtsgerichte (und im weiteren noch die dortige Aufteilung zwischen Strafrichter und Schöffengericht, die auch sehr genaues Lesen der Norm erfordert, uns hier aber nicht weiter interessieren soll) und aus § 120 GVG die (sehr seltene) erstinstanzliche Zuständigkeit der Oberlandesgerichte, die insbesondere in gravierenden Staatsschutzsachen, namentlich in Fällen des Terrorismus, Gerichtsbarkeit des Bundes ausüben.

Demnach sind - wenn wir die nicht besonders praxisrelevante Zuständigkeit des Oberlandesgerichts in der ersten Instanz einmal genauso ausklammern wie die Frage des Jugendrechts - bei den Landgerichten in Strafsachen die Großen Strafkammern zur Entscheidung berufen, wenn

mit einer Freiheitsstrafe von mehr als vier Jahren oder der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung zu rechnen ist,
der Fall besonders umfangreich oder besonders bedeutend ist oder eine besondere Schutzbedürftigkeit von Opferzeugen zu berücksichtigen ist oder
die Staatsschutzstrafkammer oder das Schwurgericht zuständig ist.

Die Großen Strafkammern unterteilen sich dann - wiederum unter Außerachtlassung der Jugendkammern - in allgemeine Strafkammern, Staatsschutzstrafkammern (in der Diktion des Gesetzes nicht so benannt, sondern nur als “Strafkammer nach § 74a GVG” referenziert), Wirtschaftsstrafkammern (§ 74c GVG) und Schwurgerichtskammern (§ 74 Abs. 2 GVG), die auch in dieser “Rangfolge” stehen, d.h. die Zuständigkeit des Schwurgerichts geht der der Wirtschaftsstrafkammer vor, diese wiederum der der Staatsschutzstrafkammer, und die allgemeinen Strafkammern sind nur für Fälle zuständig, für die keine dieser besonderen Strafkammern zusätzlich ist.

Die Zuständigkeit des Schwurgerichts - früher einmal tatsächlich eine Art Geschworenengericht, wie wir es aus amerikanischen Fernsehserien kennen, heute nur noch eine Große Strafkammer, die sich nur durch ihre Zuständigkeit und die verpflichtende “große” Fünferbesetzung (drei Berufsrichter, zwei Schöffen) von allgemeinen Strafkammern unterscheidet, die im Regelfall in der “kleinen” Besetzung (§ 76 Abs. 2 GVG) mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen verhandeln - umfaßt versuchte und vollendete Tötungsdelikte und solche mit Todesfolge, allerdings nicht abstrakt definiert, sondern aus einem umfangreichen Katalog (was dazu führt, daß Straftaten mit Todesfolge aus dem Nebenstrafrecht wie zum Beispiel die Abgabe von Betäubungsmitteln mit Todesfolge nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht erfaßt werden).

Nicht immer werden Anklagen an das “richtige” Gericht erhoben; abgesehen von Irrtümern und Versehen ist die Ursache dafür entweder eine abweichende rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft auf der einen und des Gerichts auf der anderen Seite oder neue Erkenntnisse zum tatsächlichen Tathergang. So kann bspw. das Einstechen auf einen anderen Menschen mit einem großen Messer neben einer gefährlichen Körperverletzung (zuständig Strafrichter oder Schöffengericht, jedenfalls das Amtsgericht) auch einen versuchten Totschlag darstellen (zuständig eine Große Strafkammer des Landgerichts als Schwurgericht); ob ein hinreichender Tatverdacht eines versuchten Tötungsdelikts besteht, hängt zum einen davon ab, was tatsächlich geschehen ist (und was man davon weiß), zum anderen aber auch davon, wie man dieses tatsächliche Geschehen rechtlich bewertet, ob man nämlich einen zumindest bedingten Tötungsvorsatz bejaht. Es kann durchaus sein, daß sich die Einschätzung der Staatsanwaltschaft und des Gerichts insofern unterscheiden. In solchen Fällen kann das Gericht die Sache entweder noch vor Beginn der Hauptverhandlung (bindend) vor einem Gericht niedrigerer Ordnung eröffnen oder einem Gericht höherer Ordnung zur Übernahme vorlegen (§ 209 StPO) oder, wenn die Hauptverhandlung schon begonnen hat, (in jedem Fall bindend) an das zuständige Gericht verweisen (§ 270 StPO).

Jedenfalls bei einer Entscheidung vor Beginn der Hauptverhandlung gilt auch hier die bereits skizzierte Rangfolge vom Strafrichter über das Schöffengericht und über die allgemeine Strafkammer, die Staatsschutzstrafkammer, die Wirtschaftskammer bis hin zum Schwurgericht (§ 209a StPO). Der BGH (Urteil vom 11.12.2008 - 4 StR 376/08 -) hat sich nunmehr mit der Frage beschäftigt, wie dies nach Beginn der Hauptverhandlung aussieht, wenn eine allgemeine Strafkammer die Zuständigkeit des Schwurgerichts für eröffnet hält.

In dem zu entscheidenden Fall wurde dem Angeklagten eine schwere Brandstiftung zur Last gelegt. Die allgemeine Strafkammer verwies die Sache nach einigen Verhandlungstagen an das Schwurgericht. Dagegen wandte sich der Angeklagte und rügte, das Schwurgericht sei kein “Gericht höherer Ordnung” im Sinne von § 270 StPO; er beantragte die Zurückverweisung an die allgemeine Strafkammer.

Diesen Antrag hat die Schwurgerichtskammer mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Verweisungsbeschluss der Strafkammer ungeachtet der Frage, ob die Verweisung wegen Verstoßes gegen § 6 a StPO rechtswidrig oder willkürlich erfolgt sei, jedenfalls nicht nichtig sei. Die eigene Zuständigkeitsprüfung habe ergeben, dass die Zuständigkeit des Schwurgerichts gegeben sei, denn aus den Gründen des Verweisungsbeschlusses ergebe sich ein hinreichender Tatverdacht eines versuchten Totschlags.

Dagegen wandte sich der Angeklagte nun mit der Revision. Zu Recht, wie der BGH entschieden hat:

a) Zwar ist ein Verweisungsbeschluss grundsätzlich wirksam und bindend, auch wenn er unvollständig, formell fehlerhaft oder sachlich falsch ist [...]. Die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses entfällt jedoch dann, wenn die Verweisung gegen das aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG folgende Verbot willkürlicher Entziehung des gesetzlichen Richters verstößt [...]. Das ist hier der Fall, denn die Verweisung an die Schwurgerichtskammer ist offensichtlich gesetzeswidrig [...], weil die Voraussetzungen des § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO für eine Verweisung der Sache an das Schwurgericht nicht vorlagen.

Zwar hat das Gericht seine sachliche Zuständigkeit gemäß § 6 StPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und die Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 StPO dann, wenn es die Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung für begründet hält, durch Beschluss an das zuständige Gericht zu verweisen. Die Schwurgerichtskammer ist aber gegenüber der allgemeinen Strafkammer kein Gericht höherer Ordnung, sondern eine besondere Strafkammer im Sinne der Vorrangregelung des § 74 e GVG. Die Frage ihrer funktionellen Zuständigkeit [...] hat die Strafkammer, bei der Anklage erhoben worden ist, jedoch gemäß § 6 a Satz 1 StPO nur bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen zu prüfen. Danach darf sie nach Satz 2 dieser Vorschrift ihre Unzuständigkeit nur auf Einwand des Angeklagten beachten, der den Einwand nach Satz 3 dieser Vorschrift auch nur bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung geltend machen kann. Hält die Strafkammer den rechtzeitig geltend gemachten Einwand des Angeklagten für begründet, hat sie die Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechend Satz 1 dieser Vorschrift durch Beschluss an die funktionell zuständige Strafkammer zu verweisen. Die funktionelle Zuständigkeit der allgemeinen und der besonderen Strafkammern hat demgemäß nur vorübergehend die Bedeutung einer von Amts wegen zu beachtenden Prozessvoraussetzung [...]. Hat der Angeklagte - wie hier - bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung den Einwand der funktionellen Unzuständigkeit des Gerichts nicht erhoben, ist die an sich unzuständige Strafkammer damit von Rechts wegen (funktionell) zuständig geworden [...] und eine Verweisung gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO ausgeschlossen. Ihre Zuständigkeit ist nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers [...] perpetuiert [...] und schließt damit die funktionelle Zuständigkeit einer anderen Strafkammer sogar dann aus, wenn Umstände, die der Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer entgegenstehen, erst nach dem in § 6 a Satz 3 StPO bezeichneten Zeitpunkt hervortreten [...].

b) Hier hat der Verweisungsbeschluss das Verfahren zwar bei der Schwurgerichtskammer rechtshängig gemacht [...]. Anders als im Falle einer willkürlichen Verweisung an ein höheres Gericht, dessen gemäß § 6 StPO von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfende sachliche Zuständigkeit tatsächlich gegeben ist [...], war die Schwurgerichtskammer aber nicht befugt, nach Prüfung der Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GVG die eigene Zuständigkeit anzunehmen. Sie hatte vielmehr nur zu klären, ob die Vorraussetzungen des § 6 a Satz 2 StPO für eine erneute Prüfung der funktionellen Zuständigkeit durch die allgemeine Strafkammer und die Verweisung der Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgelegen haben. Da das nicht der Fall war und die funktionelle Zuständigkeit der Schwurgerichtskammer damit in dieser Sache ausgeschlossen war, kam es nicht (mehr) darauf an, ob eine Verurteilung des Angeklagten entsprechend den in § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GVG genannten Straftatbeständen möglich erschien. Stattdessen hätte die Sache an die allgemeine Strafkammer zurückverwiesen werden müssen [...].

Also: Das Schwurgericht ist im Verhältnis zu einer allgemeinen Strafkammer kein Gericht höherer Ordnung. Die allgemeine Strafkammer hat zwar auch ihre funktionale Zuständigkeit zu prüfen, kann eine mögliche Unzuständigkeit nach Eröffnung des Hauptverfahrens aber nur noch auf Rüge des Angeklagten berücksichtigen, die nach seiner Vernehmung zur Sache ausgeschlossen ist. Danach ist eine Verweisung an das Schwurgericht auch dann, wenn dieses eigentlich funktional zuständig gewesen wäre, ausgeschlossen.

Der BGH hat das Urteil in dieser Sache daher aufgehoben und sie an eine allgemeine Strafkammer - nach § 354 Abs. 2 StPO eines anderen Landgerichts! - zurückverwiesen.

2. Staatsexamen Herbst 2009

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Tue, 02 Jun 2009 14:00:00 +0200

Nachdem mir heute morgen wieder bewußt wurde, daß ab heute bis zum 16.06.2009 in Baden-Württemberg die Klausuren des zweiten Staatsexamens, Termin Herbst 2009, geschrieben werden, wünsche ich allen angehenden Volljurist(inn)en für die Aufsichtsarbeiten viel Glück und Erfolg!

(Umso leichteren Herzens, als ich diesmal nicht Aufsicht führe. Ha. )

Strafbarkeitslücken bei der Domainbestellung?

thh@inter.net (Thomas Hochstein) — Tue, 02 Jun 2009 07:00:00 +0200

Das OLG Karlsruhe (Beschluss vom 21.01.2009 - 2 Ss 155/08 -) hatte sich als Revisionsgericht mit der Frage zu befassen, ob die Bestellung von Domains bei einem Provider im Rahmen eines laufenden bzw. bereits gekündigten Vertragsverhältnisses in der Absicht, diese nicht zu bezahlen (und bei völlig fehlender Zahlungsfähigkeit) strafbar ist oder nicht.

Die Vorinstanzen hatten festgestellt, dass der Angeklagte seit 2002 bei einem Provider mehrfach Webhosting-Verträge abgeschlossen hatte, bei denen der Angeklagte auch Domains bestellte, die der Provider dann bei der Registrierungsstelle auf diesen registrieren ließ und dieser - oder seinem Vorleister gegenüber - bezahlte. Er stellte diese Leistungen dann dem Angeklagten in Rechnung. Bei der ersten Anmeldung hatte der Angeklagte seine Bankverbindung anzugeben und eine Einzugsermächtigung zu erteilen. Es wurde für ihn dann ein Account angelegt, über den solche Bestellungen vollautomatisiert veranlasst werden konnten; eine weitere (Bonitäts-)Prüfung erfolgte nicht, wie der Angeklagte wußte. Im weiteren Verlauf der Geschäftsbeziehung kam es zu Unstimmigkeiten; der Angeklagte wiederrief seine Einzugsermächtigungen, der Provider kündigte im Juli/August 2003 alle bestehenden Verträge. Dennoch loggte sich der Angeklagte vom 08.12.2003 bis 21.02.2004 in seinen dortigen Account ein und bestellte in 11 einzelnen Handlungen eine Vielzahl von Domains, für die Kosten in Höhe von 83.374,- anfielen, die er weder bezahlen konnte noch wollte.

Nach Auffassung des OLG ist eine Strafbarkeit nicht gegeben.

Betrug scheide aus, weil kein Mensch getäuscht werde; die Vorgänge seien vollautomatisiert. Auch der vom Amtsgericht noch angenommene versuchte Betrug scheide aus, weil der Angeklagte die Vorgehensweise des Providers gekannt habe.

Das Landgericht habe überdies richtig auch einen Computerbetrug abgelehnt. Das OLG führt dazu aus:

Zurecht hat die Strafkammer im Verhalten des Angeklagten keinen Computerbetrug nach § 263a StGB gesehen. Insbesondere scheidet die - hier allein zu erwägende - unbefugte Datenverwendung aus. Denn die Verwendung von Zugangsdaten kann in betrugsspezifischer Auslegung nur dann als “unbefugt” angesehen werden, wenn das Vorgehen gegenüber einer fiktiven natürlichen Person, die sich mit den Fragen befasst, die der Computer prüft, Täuschungscharakter hätte. Da vorliegend im elektronischen Ablauf der Bestellung weder bei der Zuteilung des Passworts, mit der der Kunde die Berechtigung zum Zugang zu der angebotenen Datenverarbeitung erhielt, noch bei der einzelnen Bestellung im Rahmen der dem Angeklagten eröffneten Zugangsmöglichkeit die Bonität des Kunden geprüft wurde, liegt eine unbefugte Verwendung von Daten nicht vor [...].

Schließlich liege auch das vom Landgericht angenommene Erschleichen von Leistungen nicht vor. Der Senat macht dazu folgende Ausführungen:

Die Vorschrift des § 265a StGB erfasst das Erschleichen der Leistung eines Automaten in der Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten. Ob der Begriff des Automaten nur mechanisch funktionierende oder auch elektronisch gesteuerte Apparate umfasst [...], kann vorliegend dahinstehen, da die dem Angeklagten durch die Fa. I. AG eröffnete Möglichkeit, sich über ein Menu auf ihrem Server sog. Domains reservieren zu lassen, schon aus anderen Gründen das Tatbestandsmerkmal des Automaten nicht erfüllt. Denn nach verbreiteter Definition handelt es sich bei einem Automaten um ein technisches Gerät, dessen mechanische oder ggf. elektronische Steuerung durch Barentrichtung des Entgelts oder durch die gleichwertige Eingabe einer Codierung in Gang gesetzt wird und das dann selbständig Leistung erbringt oder den Zugang zu ihrer unmittelbaren Inanspruchnahme eröffnet [...]. Danach liegt hier schon deshalb kein Automat vor, weil die Steuerung nicht durch eine vorab zu erbringende Barentrichtung des Entgelts oder eine dieser gleichgestellte Codierung in Gang gesetzt wurde. Denn das Passwort, das dem Angeklagten den Zugang zu der Reservierungsmöglichkeit von “Domains” ermöglichte, war nicht an eine Entgeltzahlung geknüpft. Vielmehr sollte die Leistung, nämlich die jeweilige Reservierung, später abgerechnet werden. In einem solchen Fall von einem “Automaten” zu sprechen, würde den Wortlaut des Gesetzes aber überdehnen.

Darüberhinaus stellt das Verhalten des Angeklagten auch kein Erschleichen einer Leistung im Sinne des § 265a StGB dar. Entgegen der Auffassung der Strafkammer genügt es insoweit nicht, dass sich der Angeklagte mit “dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgeben” hat. Selbst wenn eine solche Vorgehensweise bei der Tatvariante der Beförderungserschleichung als ausreichend anzusehen sein sollte, so erfordert das Tatbestandsmerkmal des “Erschleichens” in den anderen in § 265a StGB geregelten Fällen nach nahezu einhelliger Meinung eine Umgehung von Sicherheitseinrichtungen im Sinne einer Einflussnahme auf den technischen Ablauf [...]. Eine solche Manipulation, die den Automatismus des Leistungsapparaten, der die Entgeltlichkeit sichern soll, überlistet [...], war vorliegend gerade nicht gegeben. Der Angeklagte hat vielmehr auf dem vorgesehenen Wege durch Eingabe seines - gebührenfrei erworbenen - Passwortes seine Reservierungen in Auftrag gegeben.

Zweifeln kann man insofern nur an der Wertung des OLG hinsichtlich des Computerbetrugs, der ja das Paralleldelikt zum Betrug darstellen soll, mit dem Unterschied, daß nicht ein Mensch, sondern eine Maschine “getäuscht” wird. Bei der Bestellung von Domains einem Menschen gegenüber würde konkludent Zahlungsfähigkeit und -willigkeit behauptet; die Frage dürfte sein, ob das gegenüber einer Maschine gleichfalls so zu sehen ist. Das OLG rekurriert auf die Frage der Bonitätsprüfung und orientiert sich dabei an BGH NJW 2002, 905; der dort entschiedene Fall betraf allerdings die Frage einer Abhebung am Geldautomaten und damit die Inanspruchnahme eines Kredits:

Die Auslegung des Merkmals der “unbefugten” Datenverwendung ist allerdings nicht unstreitig [...]. Nach der gesetzgeberischen Intention ist der Anwendungsbereich dieser Tatbestandsalternative durch die Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand bestimmt. Mit § 263 a StGB sollte die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, daß der Tatbestand des Betrugs menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die bei dem Einsatz von EDV-Anlagen fehlen. Eine Ausdehnung der Strafbarkeit darüberhinaus war nicht beabsichtigt [...]. Dem entspricht eine betrugsnahe oder betrugsspezifische Auslegung, wie sie auch von der überwiegenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung vertreten wird [...]. Danach ist nur eine solche Verwendung von Daten “unbefugt”, die täuschungsäquivalent ist. Ob allerdings eine Betrugsäquivalenz für die Abhebung von Geld am Geldautomaten mit der Abhebung am Schalter gegeben ist, ist ebenfalls streitig [...]. Bejaht wird eine Betrugsäquivalenz insbesondere mit der Begründung, daß in beiden Fällen von einer schlüssigen Miterklärung auszugehen sei, daß das Konto gedeckt oder ein gewährter Kredit zurückgezahlt werde. Dabei wird aber zur Begründung der Täuschungsqualität der Abhebung am Geldautomaten auf einen fiktiven Bankangestellten abgestellt, der die Interessen der Bank umfassend wahrzunehmen hat. Zu Recht wird demgegenüber darauf hingewiesen, daß eine Vergleichbarkeit nur mit einem Schalterangestellten angenommen werden kann, der sich mit den Fragen befaßt, die auch der Computer prüft [...]. Der Computer prüft aber nicht die Bonität des berechtigten Karteninhabers, sondern lediglich, ob sich dieser im Rahmen des Verfügungsrahmens bewegt.

Ich halte es daher für nicht unzweifelhaft, ob man dieses Ergebnis des BGH - im Hinblick auf die Frage einer Ausnutzung des Dispositionskredits - ohne weiteres auf die Frage einer Bestellung von Dienstleistungen (und Waren) übertragen kann. Denn natürlich würde auch der Mitarbeiter des Providers nicht die Bonität prüfen; er würde aber die Bestellung nur vornehmen, weil er von der konkludent erklärten Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Kunden ausgeht.