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    <subtitle type="html">Immer eine Handvoll Heu unter der Sznauze.</subtitle>
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        <author>
            <name>Thomas Hochstein</name>
            <email>thh@inter.net</email>        </author>
    
        <published>2009-07-16T05:00:00Z</published>
        <updated>2009-07-16T05:00:00Z</updated>
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        <title type="html">Beschlagnahme von E-Mails: BVerfG bestätigt BGH</title>
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                <p>Ich hatte bereits am 20.05.2009 über die <a title="Beschlagnahme von E-Mails" href="http://th-h.de/blog/archives/1425-Beschlagnahme-von-E-Mails.html">bemerkenswerte Entscheidung</a> des BGH zur Beschlagnahme von E-Mails beim Provider (&#8220;in der Mailbox&#8221;) berichtet, nach der die Vorschriften über die Postbeschlagnahme einschlägig sind, nicht etwa § 100a StPO, mit der Folge, daß weder eine Katalogtat noch ein gesteigerter Tatverdacht (&#8220;bestimmte Tatsachen&#8221;) noch eine ultima-ratio-Situation vorliegen müssen. Ich hatte dabei auch bereits (vielleicht etwas süffisant) angemerkt, daß das BVerfG schon seit Ende 2006 anläßlich einer Verfassungsbeschwerde über dieser Frage brütet.</p>
<p>Nunmehr hat man dort zu Ende gebrütet und im Ergebnis die Ansicht des BGH bestätigt bzw. ist noch über diese Ansicht hinausgegangen. Mit&#160;Beschluß vom 16.06.2009 - <strong><a title="BVerfG - 2 BvR 902/06 -" href="http://th-h.de/blog/exit.php?url_id=1235&amp;entry_id=1466"  onmouseover="window.status='http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20090616_2bvr090206.html';return true;" onmouseout="window.status='';return true;">2 BvR 902/06</a></strong> - hat das <strong>BVerfG</strong> festgehalten, daß die Beschlagnahme von E-Mails, die beim Provider gelagert sind, zwar in das Grundrecht aus Art. 10 GG eingreift, die allgemeinen Beschlagnahmevorschriften aber (bei besonderer Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes) zur Rechtfertigung des Eingriffs genügen, und die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.</p> <p>Im einzelnen finden sich folgende interessante Erwägungen in der Entscheidung:</p>
<blockquote dir="ltr" style="margin-right: 0px">
<p>Die strafprozessualen Regelungen der §§ 94 ff. StPO ermöglichen grundsätzlich die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind.</p>
</blockquote>
<p>Das bedeutet, daß weder die Voraussetzungen des § 100a StPO noch - wie der BGH annahm - die Voraussetzungen des § 99 StPO (mit den Einschränkungen aus § 100 StPO bzgl. der Anordnungskompetenz und der Vorgehensweise) notwendig sind, sondern eine ganz einfache Beschlagnahme vorliegt.</p>
<blockquote dir="ltr" style="margin-right: 0px">
<p>Soweit Eingriffe der hier zu beurteilenden Art auf § 99 StPO [...] oder § 100a StPO [...] gestützt werden, wird dadurch die Anwendbarkeit der §§ 94 ff. StPO nicht in Frage gestellt.</p>
</blockquote>
<p>Es schadet aber nicht, wenn die E-Mail-Beschlagnahme auf §§ 99, 100a StPO gestützt wird, weil das den Beschuldigten nicht belastet.</p>
<blockquote dir="ltr" style="margin-right: 0px">
<p>Unter diesen Umständen ist es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht geboten, den Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails auf Ermittlungen zu begrenzen, die zumindest Straftaten von erheblicher Bedeutung betreffen, und Anforderungen an den Tatverdacht zu stellen, die über den Anfangsverdacht einer Straftat hinausgehen.</p>
<p>[...]</p>
<p>Soweit das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Einzelmaßnahmen, die auf Erlangung der bei einem Telekommunikationsmittler gespeicherten Verbindungsdaten gerichtet waren, eine Beschränkung auf Ermittlungen betreffend Straftaten von erheblicher Bedeutung für notwendig gehalten hat [...], kann dies auf die Sicherstellung und Beschlagnahme der beim Provider gespeicherten E-Mails nicht übertragen werden.</p>
</blockquote>
<p>Die besonderen Voraussetzungen des § 100a StPO (Katalogtat, gesteigerter Tatverdacht) sind nicht erforderlich.</p>
<blockquote dir="ltr" style="margin-right: 0px">
<p>Dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses muss bereits in der Durchsuchungsanordnung, soweit die konkreten Umstände dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks erlauben, durch Vorgaben zur Beschränkung des Beweismaterials auf den tatsächlich erforderlichen Umfang Rechnung getragen werden, etwa durch die zeitliche Eingrenzung oder die Beschränkung auf bestimmte Kommunikationsinhalte.</p>
<p>Bei dem Vollzug von Durchsuchung und Beschlagnahme - insbesondere beim Zugriff auf umfangreiche elektronisch gespeicherte Datenbestände - sind die verfassungsrechtlichen Grundsätze zu gewährleisten, die der Senat in seinem Beschluss zur Durchsuchung und Beschlagnahme eines umfangreichen elektronischen Datenbestands&#160;[...] entwickelt hat. Hierbei ist vor allem darauf zu achten, dass die Gewinnung überschießender, für das Verfahren bedeutungsloser Daten nach Möglichkeit vermieden wird. Die Beschlagnahme sämtlicher gespeicherter Daten und damit des gesamten E-Mail-Verkehrs wird regelmäßig nicht erforderlich sein.</p>
</blockquote>
<p>Letztlich ist also die Beschlagnahme beim Provider so durchzuführen, wie sie auch beim Beschuldigten selbst durchzuführen wäre; es macht keinen Unterschied, ob er seine (gelesenen und ungelesenen) E-Mails beim Provider in der Mailbox lagert oder sie (per POP3) abruft und daheim auf dem eigenen Rechner speichert.</p>
<p>Das BVerfG gibt dann noch Hinweise zu verfassungskonformen Ausgestaltung der E-Mail-Beschlagnahme:</p>
<blockquote dir="ltr" style="margin-right: 0px">
<p>Den sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden Anforderungen kann bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails in vielfältiger Weise Rechnung getragen werden.</p>
<p>a) Wird festgestellt, dass sich auf dem Mailserver überhaupt keine verfahrenserheblichen E-Mails befinden können, wäre eine Sicherstellung schon ungeeignet.</p>
<p>b) Soweit davon auszugehen ist, dass auf dem Mailserver unter anderem potenziell beweiserhebliche E-Mails gespeichert sind, ist zu prüfen, ob eine Sicherstellung aller gespeicherten E-Mails erforderlich ist. Der dauerhafte Zugriff auf den gesamten E-Mail-Bestand ist nicht erforderlich, wenn eine Sicherung allein der beweiserheblichen E-Mails auf eine andere, die Betroffenen weniger belastende Weise ebenso gut erreicht werden kann. Die Gewinnung überschießender und vertraulicher, für das Verfahren aber bedeutungsloser Informationen muss im Rahmen des Vertretbaren vermieden werden.</p>
<p>c) Soweit eine Unterscheidung der E-Mails nach ihrer potenziellen Verfahrenserheblichkeit vorgenommen werden kann, ist die Möglichkeit einer Trennung der potenziell beweiserheblichen von den restlichen E-Mails zu prüfen. In Betracht kommt neben dem Erstellen einer (Teil-)Kopie hinsichtlich der verfahrenserheblichen E-Mails das Löschen oder die Herausgabe der für das Verfahren irrelevanten E-Mails.</p>
<p>d) Je nach den Umständen des Einzelfalls können für die Begrenzung des Zugriffs unterschiedliche, miteinander kombinierbare Möglichkeiten der materiellen Datenzuordnung in Betracht gezogen werden. Sie müssen, bevor eine endgültige Beschlagnahme sämtlicher E-Mails erwogen wird, ausgeschöpft werden. Von Bedeutung ist hierbei vor allem die Auswertung der Struktur eines gespeicherten E-Mail-Bestands, der beispielweise themen-, zeit- oder personenbezogen geordnet sein oder geordnet werden kann. Bei der Suche nach ermittlungsrelevanten E-Mails ist auch eine Auswahl anhand bestimmter Übermittlungszeiträume oder Sender- und Empfängerangaben in Betracht zu ziehen. Eine Zuordnung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz kann unter Umständen auch mit Hilfe geeigneter Suchbegriffe oder Suchprogramme gelingen.</p>
<p>e) Eine sorgfältige Sichtung und Trennung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz wird am Zugriffsort nicht immer möglich sein. Sofern die Umstände des jeweiligen strafrechtlichen Vorwurfs und die - auch technische - Erfassbarkeit des Datenbestands eine unverzügliche Zuordnung nicht erlauben, muss die vorläufige Sicherstellung größerer Teile oder gar des gesamten E-Mail-Bestands erwogen werden, an die sich eine Durchsicht gemäß § 110 StPO zur Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit der E-Mails anschließt.</p>
<p>Das Verfahrensstadium der Durchsicht gemäß § 110 StPO ist der endgültigen Entscheidung über den Umfang der Beschlagnahme vorgelagert [...]. Es entspricht dem Zweck des § 110 StPO, im Rahmen des technisch Möglichen und Vertretbaren lediglich diejenigen Informationen einem dauerhaften und damit vertiefenden Eingriff zuzuführen, die verfahrensrelevant und verwertbar sind. Während das Verfahren der Durchsicht auf der Grundlage der vorläufigen Sicherstellung zum Zweck der Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit auf die Vermeidung eines dauerhaften und umfassenden staatlichen Zugriffs nebst den hiermit verbundenen Missbrauchsgefahren abzielt, würde bei einer endgültigen, bis zum Verfahrensabschluss wirkenden Beschlagnahme des gesamten E-Mail-Bestands der staatliche Zugriff zeitlich perpetuiert und damit erheblich intensiviert.</p>
<p>f) Ist den Strafverfolgungsbehörden im Verfahren der Durchsicht unter zumutbaren Bedingungen eine materielle Zuordnung der verfahrenserheblichen E-Mails einerseits oder eine Löschung oder Rückgabe der verfahrensunerheblichen E-Mails an den Nutzer andererseits nicht möglich, steht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Maßnahme einer Beschlagnahme des gesamten Datenbestands nicht entgegen. Es muss dann aber im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob der umfassende Datenzugriff dem Übermaßverbot Rechnung trägt.</p>
</blockquote>
<p>Dieser Ausführungen offenbar (ein überraschendes) Augenmaß und einen Blick für die Praxis, in der bspw. eine Sichtung von Datenbeständen im Umfang mehrerer MB oder GB vor Ort nicht möglich ist (und auch sonst Wochen und länger in Anspruch nehmen kann - schon deshalb, weil sonst durch die Verteidigung mit Sicherheit der Einwand erhoben wird, bei der Suche nach Schlagworten seien entlastende E-Mails übersehen worden, die dann ggf. auch vorgelegt werden, unabhängig davon, ob sie zum Zeitpunkt der Durchsuchung schon bestanden oder nachträglich fabriziert wurden ...).</p>
<p>Man wird also größere E-Mail-Bestände zunächst komplett sicherstellen, dann komplett sichten können und erst dann entscheiden, welche davon als verfahrens- und beweisrelevant gespeichert bleiben und welche auszuhändigen oder zu löschen sind.</p>
<p>Das BVerfG übersieht im übrigen nicht, auch seine Rechtsprechung zum Kernbereichsschutz entsprechend anzuwenden:</p>
<blockquote dir="ltr" style="margin-right: 0px">
<p>g) Die nach Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Unantastbarkeit der Menschenwürde fordert auch im Gewährleistungsbereich des Art. 10 GG Vorkehrungen zum Schutz individueller Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei der Erfassung der Kommunikationsinhalte personenbezogene Daten betroffen sind, die sich auf den Kernbereich höchstpersönlicher Lebensgestaltung beziehen.</p>
</blockquote>
<p>Die weiteren Ausführungen dazu entsprechen der im Rahmen verdeckter Maßnahmen (TKÜ, &#8220;Lauschangriff&#8221;) gefestigten verfassungsgerichtlichen Judikatur.</p>
<p>Weiter konstituiert das BVerfG Benachrichtigungspflichten:</p>
<blockquote dir="ltr" style="margin-right: 0px">
<p>Werden in einem Postfach auf dem Mailserver des Providers eingegangene E-Mails sichergestellt, ist zum Schutz des Postfachinhabers, in dessen Recht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses durch die Sicherstellung eingegriffen wird, zu fordern, dass er im Regelfall zuvor von den Strafverfolgungsbehörden unterrichtet wird, damit er jedenfalls bei der Sichtung seines E-Mail-Bestands seine Rechte wahrnehmen kann. Ausnahmen von der Unterrichtungspflicht können geboten sein, wenn die Kenntnis des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis dazu führen würde, dass dieser seinen Zweck verfehlt [...]. Werden auf dem Mailserver des Providers gespeicherte E-Mails ausnahmsweise ohne Wissen des Postfachinhabers sichergestellt, so ist dieser so früh, wie es die wirksame Verfolgung des Ermittlungszwecks erlaubt, zu unterrichten.</p>
</blockquote>
<p>Auch insoweit wird die Beschlagnahme beim Provider also der Beschlagnahme beim Beschuldigten angenähert.</p>
<p>Schließlich erwägt das BVerfG Anwesenheits-, weitergehende Benachrichtigungspflichten und Löschungspflichten ähnlich den in § 101 StPO vorhandenen Regelungen für verdeckte Ermittlungsmaßnahmen (aber keine Kennzeichnungspflicht!), die es durch vorhandene Vorschriften der StPO (§§ 147, 385 Abs. 3, 397 Abs. 1 Satz 2 i.V.m § 385 Abs. 3, 406e, 475, 491, § 489 Abs. 2 StPO) bei entsprechender Auslegung abgedeckt sieht:</p>
<blockquote dir="ltr" style="margin-right: 0px">
<p>Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit kann es im Einzelfall von Verfassungs wegen geboten sein, den Inhaber der sichergestellten E-Mails in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit einzubeziehen.</p>
<p>[...]</p>
<p>Soweit E-Mails von den Ermittlungsbehörden gespeichert und ausgewertet werden, kann es geboten sein, den Betroffenen Auskunft über die Datenerhebung zu erteilen, um sie in den Stand zu versetzen, etwaige Grundrechtsbeeinträchtigungen abzuwehren.</p>
<p>[...]</p>
<p>Der begrenzte Zweck der Datenerhebung gebietet grundsätzlich die Rückgabe oder Löschung aller nicht zur Zweckerreichung benötigten kopierten E-Mails.</p>
<p>[...]</p>
<p>Einer Kennzeichnungspflicht [...] bedarf es bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht.</p>
</blockquote>
<p dir="ltr">Insgesamt eine erfreulich abgewogene, sehr interessante Entscheidung, die sicherlich weiteren Diskussions- und Besprechungsbedarf bietet. Aus zeitlichen Gründen kann ich leider vorerst nur den obigen ausschnittsweisen Überblick bieten.</p> 
            </div>
        </content>
        <dc:subject>bverfg</dc:subject>
<dc:subject>e-mail</dc:subject>
<dc:subject>rechtsprechung</dc:subject>
<dc:subject>strafrecht</dc:subject>

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        <link href="http://th-h.de/blog/archives/1465-Verlaengerte-Kunstpause.html" rel="alternate" title="Verlängerte Kunstpause" />
        <author>
            <name>Thomas Hochstein</name>
            <email>thh@inter.net</email>        </author>
    
        <published>2009-07-12T20:15:00Z</published>
        <updated>2009-07-16T17:21:50Z</updated>
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        <title type="html">Verlängerte Kunstpause</title>
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                <p>Leider nehmen mich Job und Privatleben weiterhin so intensiv in Anspruch, daß ich weder in der vergangenen Woche Gelegenheit zu umfangreichen Blogeinträgen hatte noch dies voraussichtlich in der kommenden Woche haben werde - hier muß also leider weiterhin Sendepause herrschen, was umso ärgerlicher ist, als es mir an Themen derzeit beileibe nicht mangeln würde ... Ich kann auch nicht versprechen, daß es in der übernächsten Woche besser wird, aber vielleicht im kommenden Monat wieder?<p>
<p>Stay tuned!</p>  
            </div>
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            <name>Thomas Hochstein</name>
            <email>thh@inter.net</email>        </author>
    
        <published>2009-07-06T20:00:00Z</published>
        <updated>2009-12-29T13:54:47Z</updated>
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        <title type="html">1&amp;1: Rechnungsversand mit ungültigem Absender</title>
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            <div xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml">
                <p>Am Wochenende habe ich mich - endlich - mal wieder meiner Ablage gewidmet und Kontoauszüge, Rechnungen, Bestellungen, Gehaltsabrechungen, Steuerbescheide und was einem sonst noch so die sommerlichen Temperaturen verderben kann sortiert und abgelegt. Dabei stellte ich fest, daß mir für diverse Accounts bei 1&amp;1 die Rechnungen aus dem Juni fehlten: Mai war da, Juli auch, Juni fehlt. Nachdem die Rechnungen per E-Mail versandt wurden, habe ich natürlich als erstes einmal nachgesehen, ob ich wohl vergessen hatte, sie auszudrucken; aber nein, es liegen auch keine E-Mails vor.</p> 
<p>Eine genauere Untersuchung ergab dann, daß die Rechnungs-E-Mails nicht angenommen wurden, weil die entsprechenden E-Mails eine nicht-existente Absenderadresse aufwiesen:</p> 
<blockquote> 
<p>2009-06-05 16:39:55 H=mbulk.1and1.com [212.227.126.221] F=&lt;bill-iid-*********-200906051626-********************************@bounce.kundenserver.de&gt; rejected RCPT &lt;thh@*********.de&gt;: Sender verify failed</p> 
</blockquote> 
<p>Sehr nervig. Hilft also nur, den entsprechenden Mailserver (hier wohl <strong>mbulk.1and1.com</strong>) zu whitelisten. *brummel*</p>  
            </div>
        </content>
        <dc:subject>e-mail</dc:subject>

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        <author>
            <name>Thomas Hochstein</name>
            <email>thh@inter.net</email>        </author>
    
        <published>2009-07-05T13:00:00Z</published>
        <updated>2009-07-07T07:19:10Z</updated>
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        <title type="html">Bessere Verbindung durch Umstöpseln</title>
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            <div xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml">
                <p>Manchmal läßt sich die Qualität der Netzwerkverbindung durch simples Umstöpseln des Netzwerkkabels geradezu durchschlagend verbessern:</p> 
<blockquote> <code style="white-space: pre;">Inter-|   Receive                                                      |  Transmit<br /> face |     bytes   packets   errs drop fifo frame compressed multicast|     bytes  packets errs drop fifo   colls carrier compressed<br />  eth0: 208559761  23066399 819028    0    0     0          0         0 2096539748 21039275 1840    0    0 3360058    3680          0<br />  eth1:  43253328    452956      0    0    0   510          0         0 1767124698  1210761    0    0    0       0       0          0</code></blockquote> 
<p>Sieht so aus, als habe es die Netzwerkkarte im wesentlichen hinter sich:</p> 
<blockquote> 
<p>Jul&#160; 5 14:13:32 xerxes kernel: [2762629.588855] eth0: link up, 10Mbps, half-duplex, lpa 0x0000</p> 
<p>Jul&#160; 5 14:14:50 xerxes kernel: [2762707.126012] eth1: link up, 100Mbps, full-duplex, lpa 0x45E1</p> 
</blockquote> 
<p>(Ja, es ist natürlich in Wirklichkeit eine 100Mb-Vollduplex-Verbindung.)</p>  
            </div>
        </content>
        
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        <author>
            <name>Thomas Hochstein</name>
            <email>thh@inter.net</email>        </author>
    
        <published>2009-07-04T20:11:00Z</published>
        <updated>2009-07-04T20:11:00Z</updated>
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        <title type="html">Kunstpause</title>
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                <p>Nach einer bloglosen, aber umso arbeitsreicheren Woche gelobe ich für die Zukunft wieder Besserung.</p>
<p>Hoffentlich ... <br /></p>  
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            <name>Thomas Hochstein</name>
            <email>thh@inter.net</email>        </author>
    
        <published>2009-06-28T08:50:00Z</published>
        <updated>2009-07-05T13:13:37Z</updated>
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        <title type="html">Rutter-Konzert</title>
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                <p>Das <a href="http://th-h.de/blog/exit.php?url_id=1230&amp;entry_id=1460"  onmouseover="window.status='http://www.solitude-chor.de/';return true;" onmouseout="window.status='';return true;" title="Solitude-Chor Stuttgart">Solitude-Chor</a>, das Sinfonieorchester der Universität Hohenheim und die New York City Dance School haben gestern abend (u.a.) <a href="http://th-h.de/blog/exit.php?url_id=1231&amp;entry_id=1460"  onmouseover="window.status='http://de.wikipedia.org/wiki/Gloria_(Rutter)';return true;" onmouseout="window.status='';return true;" title="Wikipedia: Gloria (Rutter)"><strong>Gloria</strong></a> und <a href="http://th-h.de/blog/exit.php?url_id=1232&amp;entry_id=1460"  onmouseover="window.status='http://de.wikipedia.org/wiki/Magnificat';return true;" onmouseout="window.status='';return true;" title="Wikipedia: Magnificat"><strong>Magnificat</strong></a> von <a href="http://th-h.de/blog/exit.php?url_id=1233&amp;entry_id=1460"  onmouseover="window.status='http://de.wikipedia.org/wiki/John_Rutter';return true;" onmouseout="window.status='';return true;" title="Wikipedia: John Rutter">Rutter</a> aufgeführt - letzteres durch die tänzerischen Einlagen zunächst etwas gewöhnungsbedürftig, aber nicht schlecht! Nachdem die Aufführung im Theaterhaus und nicht in einer Kirche stattfand, war allerdings die Orgel teilweise etwas piepsig besetzt ...<br /></p> 
<p>Da ich als Konzertkritiker sicherlich eine Fehlbesetzung wäre, nur so viel: das Konzert hat mir sehr gut gefallen (auch der zweite Teil, nachdem eine energische Besucherin den Photographen mit Spiegelreflexkamera zur Ruhe gebracht hatte - das ständige Klicken störte den musikalischen Genuß doch nicht unwesentlich), und ich kann einen Besuch der nächsten - und letzten - Aufführung heute abend um 20 Uhr nur empfehlen.<br /></p>  
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        <author>
            <name>Thomas Hochstein</name>
            <email>thh@inter.net</email>        </author>
    
        <published>2009-06-27T12:44:00Z</published>
        <updated>2009-06-28T19:30:32Z</updated>
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        <title type="html">Da soll doch der Blitz dreinschlagen!</title>
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                <p>Eigentlich soll er das ja gerade nicht, der Blitz. Hat er aber, und damit Straßensperrungen verursacht:</p>
<blockquote>
<p>Gegen 10.15 Uhr schlug ein Blitz in ein Wohnhaus an der Hechinger Straße ein und verursachte einen Dachstuhlbrand. Die Bewohner konnten rechtzeitig ins Freie gebracht werden, so dass keine Verletzten zu beklagen sind. Durch den Blitzeinschlag geriet die Dachdämmung in Brand und konnte von der Feuerwehr rasch gelöscht werden. Der Sachschaden dürfte mehrere zehntausend Euro betragen.</p>
</blockquote>
<p> Glücklicherweise sieht man davon jetzt nur noch Brandschutt und eine provisorische Abdeckung des Daches, so daß der samstäglichen Wocheneinkaufstour nichts im Wege stand. <img src="http://th-h.de/blog/templates/default/img/emoticons/smile.png" alt=":-)" style="display: inline; vertical-align: bottom;" class="emoticon" /><br /></p>  
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        <published>2009-06-26T21:36:00Z</published>
        <updated>2009-06-26T21:36:00Z</updated>
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        <title type="html">Kein Kommentar</title>
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                <blockquote>Das Schlimmste am Tod von Michael Jackson ist, daß sie im Radio unablässig Musik von ihm spielen.</blockquote>  
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            <name>Thomas Hochstein</name>
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        <published>2009-06-26T05:00:00Z</published>
        <updated>2009-06-21T20:25:13Z</updated>
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        <title type="html">Die Grenzen richterlicher Rechtsentwicklung</title>
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                <p>Als &#8220;Verkehrsrichter&#8221; hat man es nicht leicht, weder in Straf- noch in Bußgeldsachen. Auf der einen Seite soll man die Sünder strafen, auf daß sie sich bessern und im Verkehr nicht wie die Axt im Walde aufführen und neben ihrem eigenen auch Leib und Leben ihrer Mitmenschen gefährden; auf der anderen Seite scheint das &#8220;Heilig&#8217;s Blechle&#8221; und damit auch die Erlaubnis, ein solches zu lenken, oft der Deutschen liebstes Kind, und es hängen nicht nur bei Berufskraftfahrern oft Arbeit und Lebensgestaltung am Führerschein. So haben sich verschiedene Möglichkeiten entwickelt, insbesondere dem Fahrverbot in Bußgeldsachen noch einmal zu entkommen, unter Ausnutzung der Unverbindlichkeit des Verwarnungs- und Bußgeldkatalogs, der nur Behörden binden kann, aber nicht die unabhängigen Gerichte, für die er allenfalls Richtliniencharakter hat. Verbreitet ist bspw. die Erhöhung - Verdoppelung - der Geldbuße, um dafür dann vom Fahrverbot abzusehen (§ 4 Abs. 4 BKatV). Ob eine solche Vorgehensweise vom Zweck der Norm her - Strafe und Prävention - sinnvoll ist, sei dahingestellt.</p> 
<p>Das <strong>OLG Hamm</strong> - <strong>2 Ss OWi 803/08</strong> - hatte im vergangenen November einen Fall zu entscheiden, bei dem der erstinstanzlich erkennende Amtsrichter aus Recklinghausen noch kreativer wurde:</p> 
<blockquote> 
<p>&quot;Der Betroffene ist bislang verkehrsrechtlich nicht in Erscheinung getreten, insoweit wird auf die Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 14.04.2008 verwiesen.</p> 
<p>Am 18.07.2007 erließ der Landrat des Kreises S einen Bußgeldbescheid gegen den Betroffenen. </p> 
<p>Dem Betroffenen wurde zur Last gelegt, am 09.06.2007 gegen 14.51 Uhr in S die B-Allee mit dem Pkw [...] Fabrikat VW befahren zu haben und dabei die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften um 23 km/h überschritten zu haben, § 3 Abs. 3, 49 StVO, 24 StVG. Gegen den Betroffenen wurde ein Bußgeld in Höhe von 50,- Euro festgesetzt sowie 1 Punkt. </p> 
<p>Der Betroffene wandte sich nicht gegen das Messergebnis. </p> 
<p>Das Gericht verdoppelte die Geldbuße auf einen Betrag in Höhe von 100,- Euro und ließ den Punkt, der ansonsten beim Kraftfahrt-Bundesamt einzutragen gewesen wäre entfallen. </p> 
<p>Das Gericht hat dabei die Grundsätze der Festsetzung einer Geldbuße in Verbindung mit einem Fahrverbot (Bußgeldkatalog-Verordnung-BKatV) in analoger Anwendung zu Grunde gelegt. </p> 
<p>Bezüglich der Festsetzung von Punkten besteht nach Ansicht des Gerichts insofern eine planwidrige Regelungslücke, die im Gesetz keine Stütze findet. </p> 
<p>Es liegt jedoch eine vergleichbare Interessenlage vor, die zu Gunsten des Betroffenen gegeben ist. </p> 
<p>Das Gericht hat daher die Geldbuße verdoppelt und den Punkt entfallen lassen. Dabei hat das Gericht auch berücksichtigt, dass der Betroffene bislang keine Eintragungen beim Kraftfahrt-Bundesamt hat und in der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen keine Umstände hervorgetreten sind, die darauf schließen lassen, dass gerade bei diesem Betroffenen eine Besinnung auf seine Pflichten als Kraftfahrzeugführer durch eine Geldbuße nicht zu erwarten ist.&quot;</p> 
</blockquote> <p>Dieser Kreativität schob das Oberlandesgericht allerdings einen Riegel vor. Denn der &#8220;Punkt&#8221; ist keine gesonderte Sanktion, die durch Verwaltungsbehörde oder Gericht verhängt wird; er ist vielmehr eine davon unabhängige, durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA) erfolgende Bewertung der Verstöße nach Schwere anhand vorgegebener Kriterien mit dem Ziel, besonders auffällige Fahrer zu erkennen. Es obliegt daher nicht dem Gericht, zu entscheiden, ob und mit wie vielen Punkten ein Verstoß bewertet wird; diese Bewertung nimmt das KBA vielmehr selbst anhand des mitgeteilten Verstoßes vor.<br /></p> 
<p>So hat dann auch das OLG Hamm auf die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Bochum entschieden:</p> 
<blockquote> 
<p>Darüber hinaus kann auch der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils keinen Bestand haben, weil das von dem Amtsgericht ausgesprochene Entfallen des Punktes im Verkehrszentralregister gesetzlich nicht vorgesehen ist und eine planwidrige Regelungslücke nicht besteht. Das Amtsgericht hat wegen einer vermeintlichen Regelungslücke die zum Absehen vom Fahrverbot entwickelten Grundsätze und im Ergebnis die Vorschrift des § 4 Abs. 4 BKatV auf die nach § 28 Abs. 3 Nr. 3 StVG gesetzlich vorgeschriebene Eintragung der Verurteilung im Verkehrszentralregister analog angewendet. Dabei handelt es sich um eine unzulässige Analogie, da eine Regelungslücke nicht besteht. Die Eintragung im Verkehrszentralregister ist keine mit einem Fahrverbot vergleichbare Nebenfolge, welche neben der Geldbuße als zusätzliche Sanktion zur Einwirkung auf den Betroffenen verhängt werden kann. Vielmehr soll die Bestimmung des § 28 Abs. 3 Nr. 3 StVG sicherstellen, dass Ordnungswidrigkeiten ab einer gewissen Bedeutung zentral erfasst und bei zukünftigen Entscheidungen berücksichtigt werden können [...]. Das Punktsystem bezweckt eine Vereinheitlichung der Behandlung von Mehrfachtätern [...] und stellt damit keine Sanktion dar, die Aufnahme in den Urteilstenor eines ordentlichen Gerichts finden kann. </p> 
</blockquote> 
<p>Damit hat es allerdings nicht sein Bewenden, denn die Milde des Gerichts mag durchaus der angestrebten Abkürzung des Verfahrens und einer vereinfachten Begründung geschuldet sein. Zuvor mußte das OLG nämlich schon konstatieren, daß die Feststellungen des Amtsgerichts nicht geeignet sind, die Verurteilung zu tragen:</p> 
<blockquote> 
<p>Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen schon nicht die Verurteilung wegen einer fahrlässigen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit. Die Feststellungen beschränken sich auf die Darstellung des Inhalts des gegen den Betroffenen erlassenen Bußgeldbescheides und die Mitteilung, dass sich der Betroffene &#8220;nicht gegen das Messergebnis gewandt&#8221; habe. Das Urteil enthält jedoch keinerlei Angaben dazu, welchen Sachverhalt das Gericht aufgrund der Hauptverhandlung als erwiesen angesehen hat. Sollte die Darstellung des Inhalts des Bußgeldbescheides so zu verstehen sein, dass es sich dabei um die von dem Gericht getroffenen Feststellungen handeln soll, tragen diese die Verurteilung ebenfalls nicht, weil weder das angewandte Messverfahren dargestellt, noch mitgeteilt wird, ob und ggf. in welcher Höhe ein Toleranzabzug vorgenommen wurde. Die Mitteilung des Toleranzabzuges war vorliegend auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sich der Betroffene ausweislich des Urteils &#8220;nicht gegen das Messergebnis gewandt&#8221; hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs [...] kann zwar eine Verurteilung wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit grundsätzlich auf ein - uneingeschränktes und glaubhaftes - Geständnis des Betroffenen gestützt werden. Aber auch wenn dieses vorliegt, muss das Urteil Angaben dazu enthalten, ob und in welcher Höhe ein Toleranzabzug vorgenommen wurde [...]. Im Übrigen setzt ein glaubhaftes Geständnis des Betroffenen voraus, dass dieser eine bestimmte Mindestgeschwindigkeit nicht nur tatsächlich eingeräumt hat, sondern zusätzlich nach den konkreten Umständen auch einräumen konnte, gerade die vorgeworfene Geschwindigkeit - mindestens - gefahren zu sein [...]. Auch hierzu enthält das angefochtene Urteil keine ausreichenden Feststellungen.<br /></p> 
</blockquote> 
            </div>
        </content>
        <dc:subject>olg hamm</dc:subject>
<dc:subject>rechtsprechung</dc:subject>
<dc:subject>strafrecht</dc:subject>

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            <name>Thomas Hochstein</name>
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        <published>2009-06-25T05:00:00Z</published>
        <updated>2009-06-25T11:13:26Z</updated>
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        <title type="html">VE und VP</title>
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                <p><a title="Beweisverwertungsverbote I: &quot;Vernehmung&quot; durch Verdeckten Ermittler" href="http://th-h.de/blog/archives/1453-Beweisverwertungsverbote-I-Vernehmung-durch-Verdeckten-Ermittler.html">Anfang der Woche</a> hatte ich kurz das Instrument des &#8220;Verdeckten Ermittlers&#8221; angesprochen. Aber was ist ein &#8220;Verdeckter Ermittler&#8221;, kurz &#8220;VE&#8221;?</p>
<p>Es handelt sich beim &#8220;<strong>Verdeckten Ermittler</strong>&#8221; (in der StPO geregelt in §§ 110a-110c) um einen entsprechend geschulten und qualifizierten Polizeibeamten, der unter einer sog. &#8220;Legende&#8221;, also einer falschen Identität mit falschem Namen und falscher Lebensgeschichte, auch mit falschen Papieren, insbesondere im Bereich der Organisierten Kriminalität ermittelt. Der Einsatz als VE ist nicht ungefährlich; er wird daher oft durch Begleitmaßnahmen wie Observation durch ein Mobiles Einsatzkommando (MEK), Einsatz technischer Mittel oder das Abhören des nicht-öffentlich gesprochenen Wortes abgesichert. Der VE tritt im Strafverfahren aufgrund der Gefahren, die bei einer Aufdeckung seiner Identität für seine weitere Einsetzbarkeit, aber auch für ihn persönlich drohen, in der Regel nicht selbst auf; wenn, dann wird er in einem anderen Raum vernommen und seine Vernehmung audiovisuell unter Verfremdung von Bild und Ton in den Gerichtssaal übertragen. In der Regel tritt aber sein Führungsbeamter als &#8220;Zeuge vom Hörensagen&#8221; auf. Die Vernehmung eines VE kann durch das Gericht nicht erzwungen werden; die Polizeibehörden können sich weigern, dessen Identität aufzudecken (§ 96 StPO).</p>
<p>Neben VEs kennt die polizeiliche Praxis auch sog. &#8220;<strong>nicht offen ermittelnde (Polizei-)Beamte</strong>&#8221;, kurz <strong>noeP </strong>oder <strong>noeB</strong>. Das sind Polizeibeamte, die ebenfalls in zivil und ohne Aufdeckung ihrer polizeilichen Tätigkeit ermitteln, aber weder über eine auf Dauer angelegte falsche Identität (&#8220;Legende&#8221;) noch falsche Papiere o.ä. oder besondere Rechte verfügen; ihr Einsatz ist nicht gesetzlich geregelt. Eingesetzt werden sie bspw. als Scheinkäufer in der offenen Drogenszene.<br /></p>
<p>Im Unterschied dazu sind sogenannte &#8220;<strong>Vertrauenspersonen</strong>&#8221; (<strong>VP</strong>, auch &#8220;V-Leute&#8221; oder schlicht &#8220;Spitzel&#8221;) weder Polizeibeamte noch besonders geschult. Es handelt sich um Privatpersonen, denen von der Staatsanwaltschaft Vertraulichkeit zugesagt wurde, deren Identität also im Strafverfahren nicht aufgedeckt wird (und die auch in der Regel nur der Polizei, nicht der Staatsanwaltschaft bekannt ist), und die aus den verschiedensten Gründen bereit sind, der Polizei Informationen zu liefern, oft auch gegen Geld. Entsprechend ist auch ihre Glaubwürdigkeit zu beurteilen, zumal VP oft selbst aus dem entsprechenden (kriminellen) Milieu stammen.<br /></p>  
            </div>
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        <link href="http://th-h.de/blog/archives/1454-Beweisverwertungsverbote-II-Heimliches-Abhoeren-in-der-Haft.html" rel="alternate" title="Beweisverwertungsverbote II: Heimliches Abhören in der Haft" />
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            <name>Thomas Hochstein</name>
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        <published>2009-06-24T05:00:00Z</published>
        <updated>2009-06-25T11:12:48Z</updated>
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        <title type="html">Beweisverwertungsverbote II: Heimliches Abhören in der Haft</title>
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            <div xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml">
                <p>Schon <a title="Beweisverwertungsverbote I: &quot;Vernehmung&quot; durch Verdeckten Ermittler" href="http://th-h.de/blog/archives/1453-Beweisverwertungsverbote-I-Vernehmung-durch-Verdeckten-Ermittler.html">gestern</a> hatte ich über eine Entscheidung des BGH aus dem Januar berichtet, der ein eher ungewöhnliches Vorgehen der Ermittlungsbehörden zugrunde lag. Damit aber nicht genug; auch im April hatte der <strong>BGH</strong> über durchaus eigenartige Ermittlungsmaßnahmen zu entscheiden. Auch wenn das <a title="BGH, 1 StR 701/08" href="http://th-h.de/blog/exit.php?url_id=1226&amp;entry_id=1454"  onmouseover="window.status='http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&amp;amp;Art=en&amp;amp;sid=938b5b5185718e01b66c51514a777a38&amp;amp;nr=47846&amp;amp;pos=0&amp;amp;anz=1';return true;" onmouseout="window.status='';return true;">Urteil</a> vom 29. April 2009  <strong>1 StR 701/08</strong> - bei der Dokumentationsstelle des BGH derzeit noch nicht vorliegt, läßt schon die Pressemitteilung erahnen, daß der Sachverhalt nicht alltäglich ist:</p>
<p>Der aus Marokko stammende Angeklagte wurde wegen Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Er heiratete eine in Deutschland lebende Marokkanerin, zog zu ihr und besuchte einen Deutschkurs; mit der gleichfalls verheirateten Lehrerin begann er ein außereheliches Verhältnis. Als diese seine plötzlich gestellte Forderung, ihren Mann zu verlassen und mit ihm ins Ausland zu gehen, zurückwies, erpresste er sie mit heimlich hergestellten Aufnahmen des gemeinsamen Geschlechtsverkehrs. Bei einem späteren Treffen entchloss er sich, sie wegen ihrer weiteren Weigerung zu töten, und erwürgte sie. Nach Entdeckung des Verschwindens der Lehrerin geriet der Angeklagte durch Auswertung der Verbindungsdaten der Verstorbenen in Verdacht, diese getötet zu haben, weil sie zuletzt mit ihm telefoniert hatte. Er räumte das Treffen ein, bestritt aber die Tat.</p> <p>So weit, so gut. Den weiteren Verlauf faßt die <strong>Pressestelle des Bundesgerichtshof</strong> <a title="BGH: Presseerklärung Nr. 90/09" href="http://th-h.de/blog/exit.php?url_id=1227&amp;entry_id=1454"  onmouseover="window.status='http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&amp;amp;Art=pm&amp;amp;Datum=2009&amp;amp;nr=47845';return true;" onmouseout="window.status='';return true;">folgendermaßen</a> zusammen:<br /></p>
<blockquote>
<p>Der Angeklagte wurde daraufhin in die Untersuchungshaft in die JVA Kempten verbracht. Mit Beschluss vom 25. September 2007 ordnete das Amtsgericht Kempten auf Antrag der Staatsanwaltschaft an, dass Besuchskontakte zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau in der Untersuchungshaft in einem separaten Raum durchzuführen und die dabei geführten Gespräche mittels Anbringung von Mikrofonen abzuhören und aufzuzeichnen seien. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dass nach den bisherigen Ermittlungen davon ausgegangen werden müsse, dass der Angeklagte die Geschädigte getötet habe. Sie sei seit einem Treffen mit dem Angeklagten am 17. September 2007 spurlos verschwunden und es sei zu erwarten, dass der Angeklagte mit seiner Ehefrau Einzelheiten zur Tat besprechen werde. Entsprechend dieser Anordnung wurden daraufhin die Besuche in einem separaten Besuchsraum ohne erkennbare Überwachung durchgeführt. Die Gespräche zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau wurden dabei heimlich abgehört. Bei einem am 15. Oktober 2007 aufgezeichneten Gespräch räumte der Angeklagte gegenüber seiner Ehefrau ein, dass das Opfer, dessen Leiche bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht aufgefunden worden war, tot sei. Außerdem forderte er seine Frau mehrfach auf, eine Videoaufzeichnung anzufertigen und diese unter anderem an die Staatsanwaltschaft zu schicken. Darin sollte sie die Tat gestehen und behaupten, dass sie aus Eifersucht zwei russische Auftragsmörder engagiert habe, die das Tatopfer für 30.000 Euro getötet hätten. Außerdem sollte sie sagen, dass sie vor der Tatausführung in die Scheide der Getöteten das Sperma des Angeklagten gerieben hätte. Nach Fertigstellung der Videoaufzeichnung sollte sich die Ehefrau des Angeklagten nach Italien absetzen.</p>
<p>Neben mehreren objektiven Beweisanzeichen (Telefonverbindungsdaten, Blutspuren des Opfers an der Kleidung des Angeklagten, DNS des Angeklagten im Pkw des Opfers) hat die Strafkammer den Inhalt des abgehörten Gesprächs als ein &#8220;deutliches Indiz&#8221; für die Täterschaft des Angeklagten und den gewaltsamen Tod des Tatopfers, dessen stark verweste Leiche erst im Dezember 2007 entdeckt wurde, gewertet.</p>
<p>Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat das Urteil des Landgerichts Kempten auf die Revision des Angeklagten hin aufgehoben.</p>Die Revision des Angeklagten hatte mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Der Inhalt des abgehörten Gesprächs durfte nicht als Beweismittel verwertet werden. Zwar verletzt die Anordnung der Abhörmaßnahme weder die Vorschrift des § 100f StPO noch stellt sie einen Eingriff in den verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung dar, weil der Besuchsraum in einer Haftanstalt nicht einer Wohnung gleichsteht und weil Gespräche über Straftaten, wie sie der Angeklagte mit seiner Ehefrau im vorliegenden Fall geführt hat, ohnehin nicht zum Kernbereich privater Lebensgestaltung gehören. Das Vorgehen der Ermittlungsbehörden verstößt im vorliegenden Fall aber gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 MRK). Bei dieser Wertung war zum einen die besondere Situation des Angeklagten in der Untersuchungshaft zu berücksichtigen, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die Kontaktmöglichkeiten zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau auf die genehmigten Besuche beschränkt waren und keinerlei Ausweichmöglichkeiten für private Gespräche mit höchstpersönlichem Inhalt bestanden. Zum anderen fiel das außergewöhnliche Vorgehen der Ermittlungsbehörden ins Gewicht. Da Besuche nach § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 UVollzO in der Regel erkennbar zu überwachen sind, musste aufgrund der getroffenen Maßnahmen (Zuweisung eines separaten Besuchsraums ohne sichtbare Überwachung durch Vollzugsbedienstete) bei dem Angeklagten der Eindruck entstehen, dass er sich mit seiner Ehefrau offen und ohne die Gefahr, überwacht zu werden, über die ihm zur Last gelegten Straftaten unterhalten konnte. Angesichts der besonderen Situation des Untersuchungshaftvollzuges ist dieses Vorgehen der Ermittlungsbehörden zur Erlangung einer prozessverwertbaren Selbstbelastung des Angeklagten schon vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich verankerten Verbots eines Zwangs zur Selbstbelastung (&#8220;nemo tenetur se ipsum accusare&#8221;) bedenklich. Zudem nähert sich die von normalen Abläufen in der Untersuchungshaft bewusst abweichende Schaffung einer unüberwacht wirkenden Gesprächssituation der Grenze zu einer unzulässigen Täuschung, auch wenn letztlich nur eine Fehlvorstellung des Angeklagten gefördert und ausgenutzt wurde. Jedenfalls in der Gesamtschau stellt sich die Abhörmaßnahme als ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens dar, so dass das Urteil keinen Bestand haben konnte und die Sache an das Landgericht Kempten zurückzuverweisen war. <br />
</blockquote>
<p>Schon nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH mußte sich aufdrängen, daß das &#8220;Entlocken&#8221; von Aussagen in der Haft problematisch ist. Über den Einsatz von Mitgefangenen als &#8220;Spitzel&#8221; hatte der BGH bereits zweimal&#160; zu entscheiden:<br /></p>
<blockquote>
<p>Der Angeklagte ist mit einem anderen Untersuchungsgefangenen, der von der Polizei den Auftrag erhalten hatte, ihn über den Raubüberfall auszuhorchen, in eine Zelle gesperrt worden. Dadurch haben die verantwortlichen Polizei- und Justizbehörden ihn gezielt Einwirkungen auf die Freiheit seiner Willensentschließung ausgesetzt, sich über die Tat zu äußern. Das an sich zulässige Zwangsmittel der Untersuchungshaft wurde so zu einem prozeßordnungswidrigen Zweck ausgenutzt. Das ist eine Zwangseinwirkung auf den Gefangenen, die vom Strafverfahrensrecht nicht mehr gedeckt und deshalb unzulässig ist [...].</p>
</blockquote>
<p>(BGH, Urteil vom 28.04.1987 - <strong>5 StR 666/86</strong> -)</p>
<blockquote>
<p>Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 42, 139) liegt kein Verstoß gegen die Vorschriften der Strafprozeßordnung vor, der ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben könnte, wenn Ermittlungsbehörden eine Privatperson veranlassen, mit einem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch zu führen. Jedenfalls wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend und wesentlich erschwert gewesen wäre, liegt in dem oben genannten Vorgehen auch keine Verletzung allgemeiner, der Strafprozeßordnung übergeordneter und sie ergänzender rechtsstaatlicher Grundsätze. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt sich jedoch, daß diese Leitsätze trotz ihrer allgemein gehaltenen Formulierung ausschließlich den Umstand einer rechtlichen Bewertung unterziehen, daß ein Tatverdächtiger auf staatliche Veranlassung durch eine Privatperson ohne Offenlegung des staatlichen Ermittlungsauftrags ausgeforscht wird. [...] Dies besagt jedoch nicht, daß dem Einsatz von Privatpersonen zur Aufklärung von Straftaten keine aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem aus ihm hervorgehenden Grundsatz des fairen Verfahrens abgeleiteten Grenzen gesetzt sind, wenn zur Heimlichkeit der Ausforschung weitere Umstände hinzutreten, die die Freiheit des Beschuldigten, sich über seine Tat zu äußern, zusätzlich beeinträchtigen.</p>
</blockquote>
<blockquote>
<p>[...]</p>
<p>Eine solche Zurechnung kommt hier insbesondere deshalb in Betracht, weil die Zeugin S. die Angeklagte unter den besonderen Bedingungen der Untersuchungshaft ausgeforscht hat. </p>
</blockquote>
<p>(BGH, Urteil vom 21.07.1998 - <strong>5 StR 302/97</strong> -)</p>
<p>Und auch zur Frage des Abhörens und Aufzeichnens von Gesprächen im Besucherraum gibt es bereits eine BGH-Entscheidung:</p>
<blockquote>
<p>Ein Besucherraum in einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt gewährt dem Gefangenen keine Privatsphäre, wie sie der Schutzbereich des Art. 13 GG voraussetzt. Das Recht des Einzelnen, in Ruhe gelassen zu werden [...], wird einem Gefangenen unter den besonderen Bedingungen des Untersuchungshaftvollzugs in einem Besucherraum nur in erheblich beschränktem Umfang gewährleistet. Eine räumliche Privatsphäre ist dort noch weniger garantiert als in einem Haftraum. Dies folgt schon daraus, daß gemäß § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 UVollzO die Besuche regelmäßig durch einen Anstaltsbediensteten, in besonderen Fällen auch durch einen Kriminalbeamten überwacht werden können. Dieser kann eingreifen, notfalls den Besuch abbrechen, wenn ihm der Inhalt der Unterredung im Hinblick auf das Strafverfahren oder mit Rücksicht auf die Ordnung in der Anstalt bedenklich erscheint, vgl. Nr. 27 Abs. 3 UVollzO; hierbei muß der Gefangene damit rechnen, daß der Gesprächsinhalt in Vermerkform in die Ermittlungsakten aufgenommen wird [...]. Die Kommunikation zwischen Gefangenem und Besucher kann darüber hinaus weiteren Beschränkungen unterworfen sein. So kann angeordnet werden, daß die Unterhaltung nur in deutscher Sprache zu führen ist oder nur im Beisein eines Dolmetschers stattfinden darf. Im übrigen erstreckt sich das Hausrecht der Anstalt auch auf den Besucherraum, so daß der Gefangene grundsätzlich jederzeit den Zutritt weiterer Personen gewärtigen muß [...].</p>
<p>Allerdings sind bei ihrer Anordnung und Durchführung die besonderen Verhältnisse des Untersuchungshaftvollzuges zu beachten. Der Einsatz der Maßnahmen darf nicht zu einer Verletzung der Menschenwürde führen, etwa auf eine Totalausforschung des Beschuldigten hinauslaufen [...]. Der auch im Bereich der Strafverfolgung unantastbare, der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogene Kernbereich privater Lebensgestaltung [...] darf nicht berührt werden. <em>Dies ist jedoch bei dem heimlichen Abhören und Aufzeichnen von Gesprächen mit Besuchern jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der Besuch unter den oben beschriebenen Bedingungen einer für die Gesprächsteilnehmer erkennbaren Überwachung stattfindet, der Verdacht einer schweren Straftat gegeben und auch im übrigen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist.</em> Tatsächlich wurden die Gespräche des Angeklagten, wie dieser wußte, sämtlich von einem Vollzugsbeamten und, soweit sie mit seinem Bruder Mohammed und seinem Vater Marwan geführt wurden, zusätzlich unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers der arabischen Sprache überwacht. Da gegen den Angeklagten der dringende Verdacht einer schweren Straftat bestand, mußte er auch im Vollzug mit solchen Überwachungsmaßnahmen rechnen, die gegen ihn auch in Freiheit zulässig gewesen wären.</p>
</blockquote>
<p>(<strong>BGH</strong>, Urteil vom 24.07.1998 - <strong>3 StR 78/98</strong> -, <em>Hervorhebungen von mir</em>)</p>
<p>Die Erwägungen in der letztgenannten Entscheidung gehen bereits sehr weit. Daß eine Überschreitung dieser Grenzen durch das Vortäuschen eines überwachungsfreien Raumes und sodann das heimliche Abhören die Unverwertbarkeit nach sich zieht, sollte dann eigentlich nicht mehr überraschen.<br /></p> 
            </div>
        </content>
        <dc:subject>bgh</dc:subject>
<dc:subject>rechtsprechung</dc:subject>
<dc:subject>strafrecht</dc:subject>

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        <author>
            <name>Thomas Hochstein</name>
            <email>thh@inter.net</email>        </author>
    
        <published>2009-06-23T05:00:00Z</published>
        <updated>2009-06-25T11:13:29Z</updated>
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        <title type="html">Beweisverwertungsverbote I: &quot;Vernehmung&quot; durch Verdeckten Ermittler</title>
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                <p>&#8220;Verdeckte Ermittler&#8221; (VE) spielen im Straf- und Ermittlungsverfahren eine wichtige Rolle insbesondere bei der Bekämpfung Organisierter Kriminalität. Ihr Einsatz ist jedoch in vielerlei Hinsicht nicht unproblematisch: (potentiell lebens)gefährlich für den VE selbst, schwierig im Umgang unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens und der Unmittelbarkeit der Beweisführung, weil der VE regelmäßig nicht im Zeugenstand auftreten kann und die ihn betreffenden Akten aus Sicherheitsgründen gesperrt sind, so daß zumeist nur der VE-Führer als Zeuge vom Hörensagen auftreten kann und hinsichtlich des VE selbst allenfalls eine Videovernehmung mit Stimmverfremdung in Ausnahmefällen in Betracht kommt.</p> 
<p>Jenseits dieser komplexen Fragen gibt es aber - wie bei anderen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen auch - Fälle, in denen man sich eigentlich nur wundern kann, wie Ermittlungsbehörden und Gerichte auf den Gedanken verfallen sind, in dieser Weise vorzugehen. Über einen solchen Fall hatte Anfang des Jahres der <strong>BGH </strong>mit Urteil vom 27.01.2009 - <strong>4 StR 296/08</strong> - zu entscheiden.</p> 
<p>Die Angeklagte hatte nach den Feststellungen des erkennenden Landgerichts am 23. Juli 2001 ihre
zwei Monate alte Tochter Chantal, am 13. September 2001 ihren 20 Monate
alten Sohn Pascal sowie am 25. April 2004 ihren am 24. September 2002
geborenen Sohn Kevin jeweils mit einem Kissen erstickt, weil ihr die Kinder, um die sich
schon zu Lebzeiten überwiegend andere Personen gekümmert hatten, &#8220;lästig&#8221; geworden waren, weil sich die Beziehungen zu den
jeweiligen Vätern abgekühlt hatten, die Angeklagte neue Beziehungen
eingegangen war und die Kinder diesen &#8220;im Wege&#8221; standen.</p> 
<blockquote> 
<p>Am 30. April 2004 wurde die Angeklagte wegen des Verdachts, ihre drei
Kinder getötet zu haben, nach Belehrung über ihre Rechte polizeilich
als Beschuldigte vernommen. Sie erklärte, zu dem Tod ihrer Kinder
Chantal und Pascal wolle sie keine Angaben machen, weil &#8220;die Sache&#8221; für
sie abgeschlossen sei. Bezüglich ihres Sohnes Kevin war sie zu einer
Aussage bereit, stellte jedoch den Vorwurf in Abrede. Auf Vorhalt der
gegen sie vorliegenden Verdachtsmomente bestritt sie, ihre Kinder
umgebracht zu haben. Schließlich erklärte sie, zu den gegen sie
erhobenen Vorwürfen nichts mehr sagen zu wollen.</p> 
</blockquote> <p>Daraufhin entschloß man sich zum Einsatz eines Verdeckten Ermittlers, um möglicherweise auf diese Weise verwertbare Anhaltspunkte für die Überführung der mutmaßlichen mehrfachen Kindsmörderin zu erhalten. Zulässig wäre es dabei gewesen, darauf zu hoffen, daß der Verdeckte Ermittler das Vertrauen der Tatverdächtigen gewinnt und diese ihm gegenüber daraufhin von selbst verwertbare Angaben macht. Das gelang aber nicht. Daher wurde der Verdeckte Ermittler jetzt selbst aktiv und versuchte, die Tatverdächtige zu entsprechenden Äußerungen zu veranlassen:</p> 
<blockquote> 
<p>Der Verdeckte Ermittler gab sich als Verfasser eines Buches über
Chatgewohnheiten aus, der Personen suche, deren Geschichten er für sein
Buch verwenden könne. In der Zeit von Anfang Februar 2005 bis zum 29.
August 2006 trafen sich der Verdeckte Ermittler und die Angeklagte
insgesamt 28-mal. Darüber hinaus hatten sie per SMS, E-Mail und Telefon
Kontakt. Um das Vertrauensverhältnis zur Angeklagten zu untermauern,
lenkte der Verdeckte Ermittler in Absprache mit seinem Führungsbeamten
ab Anfang 2006 die Aufmerksamkeit der Angeklagten wiederholt auf seine
eigene Vergangenheit und vertraute ihr am 14. Februar 2006 -
wahrheitswidrig - an, er habe im Alter von ca. 20 Jahren seine
Schwester getötet, was sonst niemand wisse. Zu einem Treffen der
Angeklagten mit dem Verdeckten Ermittler in einem Café im Juli 2006 kam
der die Ermittlungen führende Kriminalbeamte hinzu und erklärte, dass
er noch immer davon überzeugt sei, dass die Angeklagte etwas mit dem
Tod ihrer drei Kinder zu tun habe. Nach weiteren Treffen gestand die
Angeklagte dem Verdeckten Ermittler schließlich, ihren Sohn Pascal
getötet zu haben. Auf Nachfragen des Verdeckten Ermittlers äußerte sie
sich zu ihrem Motiv und zu Einzelheiten der Ausführung der Tat.</p> 
</blockquote> 
<p>So aber geht es nicht, wie der BGH klar feststellte:</p> 
<blockquote> 
<p> Zwar sind die von einem Verdeckten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse im Grundsatz verwertbar, wenn die Voraussetzungen für seinen Einsatz und die hierfür erforderliche richterliche Zustimmung (§§ 110 a Abs. 1 Satz 4, 110 b Abs. 2 Nr. 2 StPO) vorlagen [...], was hier der Fall war und von der Revision auch nicht in Frage gestellt wird. Ein Verdeckter Ermittler darf aber einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befragung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken. Eine solche Beweisgewinnung verstößt gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, und hat regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge [...]. So liegt es hier.</p> 
</blockquote> 
<p> </p> 
<dl class="RspDL"><dd> 
<p>Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat
der Verdeckte Ermittler, was unbedenklich wäre [...],
das zwischen ihm und der Angeklagten bestehende Vertrauensverhältnis
nicht lediglich genutzt, um Informationen aufzunehmen, die ihm die
Angeklagte von sich aus gegeben hat. Zwar hatte sich der Verdeckte
Ermittler zunächst darauf beschränkt, ein Vertrauensverhältnis
aufzubauen und zu pflegen, in der Hoffnung, die Angeklagte werde eines
Tages von sich aus auf die Vorwürfe zu sprechen kommen und die Taten
einräumen. Als die Angeklagte nach nahezu einem Jahr keine sich selbst
belastenden Angaben gemacht hatte, begann der Verdeckte Ermittler aber
in Absprache mit seinem Führungsbeamten damit, auf die Angeklagte mit
dem Ziel, sie zu solchen Angaben zu veranlassen, einzuwirken. Mit dem
wahrheitswidrigen Bekenntnis bei dem Treffen am 14. Februar 2006, er
habe seine Schwester getötet, brachte er die Angeklagte dazu, dass sie
nur wenige Tage später Angaben zum Tod ihrer Tochter Chantal machte und
schließlich auf Nachfragen des Verdeckten Ermittlers ihren Ehemann der
Tat bezichtigte. Am 6. Juli 2006 erschien der ermittelnde
Kriminalbeamte nach Absprache mit dem Verdeckten Ermittler in dem Café,
in dem sich die Angeklagte und der Verdeckte Ermittler getroffen
hatten, und konfrontierte sie gezielt erneut mit dem Verdacht, ihre
Kinder getötet zu haben, um dem Verdeckten Ermittler Gelegenheit zu
geben, das laufende Verfahren und die Tatumstände zu Sprache zu
bringen. Durch den anschließenden Vorschlag des Verdeckten Ermittlers,
er könne die Polizei aufsuchen und angeben, dass ihr Ehemann Chantal
getötet habe, wurde der Druck auf die Angeklagte erhöht. &quot;Angesichts
der von ihr empfundenen &#8220;Seelenverwandtschaft&#8221;&quot; vertraute die
Angeklagte am 10. August 2006 in einem vom Verdeckten Ermittler
heimlich aufgezeichneten Gespräch diesem schließlich an, Pascal
erstickt zu haben.</p></dd></dl><a name="rd_9"></a> 
<dl class="RspDL"><dd> 
<p>Die
Vorgehensweise des Verdeckten Ermittlers war verfahrensrechtlich
unzulässig, weil er der Angeklagten unter Ausnutzung des im Verlauf
seines fast anderthalb Jahre dauernden, in der Intensität zunehmenden
Einsatzes geschaffenen Vertrauens selbstbelastende Angaben zur Sache
entlockt hat, obwohl sie sich bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 30.
April 2004 für das Schweigen zu den gegen sie erhobenen Tatvorwürfe
entschieden hatte [...]. Das Gespräch mit dem Verdeckten
Ermittler am 10. August 2006, in dem die Angeklagte die Tötung ihres
Sohnes Pascal einräumte, stellt sich wegen der vorausgegangen
Einwirkungen auf die Entscheidungsfreiheit der Angeklagten &quot;als
funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung&quot; dar [...].</p></dd></dl> 
<p>Der Verdeckte Ermittler darf also zuhören, was ihm die Person, auf die er &#8220;angesetzt&#8221; wurde, von sich aus anvertraut; er darf aber nicht &#8220;nachbohren&#8221; und auf sie einwirken, um sie zu Äußerungen ihm gegenüber zu verleiten. Solcherart erlangte Erkenntnisse sind unverwertbar.<br /></p> 
<p>Im vorliegenden Fall spielte das allerdings keine Rolle, weil das Gegenständnis danach mehrfach wiederholt und die Verwertung dieser Aussagen bereits nicht in entsprechender Art und Weise gerügt wurde, so daß der 4. Strafsenat sich mit der Frage eines Verwertungsverbots auch für diese Aussagen nicht auseinandersetzen mußte:</p> 
<blockquote> 
<p>Bei ihrer Festnahme am 2. Oktober 2006 wurde die Angeklagte gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt. Ihr wurde der Haftbefehl wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen in drei Fällen ausgehändigt, der unter anderem darauf gestützt war, dass sie gegenüber einem Verdeckten Ermittler die Tötung Pascals eingeräumt habe. Die Angeklagte verzichtete nach erneuter Belehrung über ihre Rechte als Beschuldigte auf die Hinzuziehung ihres Verteidigers. Nach einem Vorgespräch, in dessen Verlauf ihr klar wurde, dass ihre Beziehung zu dem Verdeckten Ermittler auf einer Lüge aufgebaut war, räumte die Angeklagte ein, ihre drei Kinder Chantal, Pascal und Kevin mit einem Kissen erstickt zu haben. Bei der Verkündung des Haftbefehls durch den Haftrichter erklärte sie nach Belehrung, dass der Inhalt des Haftbefehls zutreffe. Im Rahmen der Exploration durch die psychiatrische Sachverständige wiederholte die Angeklagte ihr Geständnis. In der Hauptverhandlung erklärte sie, ihre Angaben bei der Exploration seien von der Sachverständigen zutreffend wiedergegeben worden; im Übrigen berief sie sich im Wesentlichen auf ihr Schweigerecht. [...]<br /></p> 
<p>Auch soweit die Angeklagte wegen Mordes zum Nachteil ihrer Kinder Chantal und Pascal verurteilt worden ist, beruht das Urteil jedoch nicht auf der aus den vorgenannten Gründen unzulässigen Verwertung der Angaben der Angeklagten gegenüber dem Verdeckten Ermittler. Die Feststellungen zur vorsätzlichen Tötung der Kinder Chantal und Pascal beruhen vielmehr maßgeblich auf den geständigen Angaben der Angeklagten bei den polizeilichen Vernehmungen, bei der Vernehmung durch den Haftrichter, auf ihren - in der Hauptverhandlung bestätigten - Angaben bei der Exploration durch die Sachverständige und auf dem übrigen Beweisergebnis. Soweit sich die Angeklagte mit der Verfahrensrüge gegen die Verwertung dieser geständigen Angaben wendet, greift die Rüge schon deshalb nicht durch, weil sie insoweit aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts angeführten Gründen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt. Insbesondere hätte es der Mitteilung des Inhalts der Vernehmungsprotokolle, der im schriftlichen Gutachten der Sachverständigen wiedergegebenen Angaben der Angeklagten bei der Exploration und des Inhalts des Haftbefehls bedurft.</p> 
</blockquote> 
<p>Es liegt nicht fern, daß eine entsprechend ausgeführte Verfahrensrüge zumindest teilweise erfolgreich gewesen wäre, denn es ist anerkannt, daß nach einer nicht verwertbaren Vernehmung vor einer erneuten Vernehmung eine <strong><u>qualifizierte</u> Belehrung</strong> erfolgen muß, aus der sich nicht nur das Schweigerecht des Beschuldigten ergibt, sondern auch, daß die vorangegangene Vernehmung unverwertbar ist, weil sonst die Gefahr besteht, daß der Beschuldigte irrtümlich annimmt, es sei nun ohnehin alles egal, weil er ja schon gestanden habe.<br /></p> 
<blockquote> </blockquote> 
            </div>
        </content>
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<dc:subject>strafrecht</dc:subject>

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        <author>
            <name>Thomas Hochstein</name>
            <email>thh@inter.net</email>        </author>
    
        <published>2009-06-22T05:00:00Z</published>
        <updated>2009-06-25T11:04:49Z</updated>
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        <title type="html">Verwertung beschlagnahmter Verteidigerpost</title>
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                <p>Wie schon in dem Beitrag über die Spielchen mit der <a title="Der Verteidiger und seine Vollmacht" href="http://th-h.de/blog/archives/1438-Der-Verteidiger-und-seine-Vollmacht.html">Verteidigervollmacht</a> angeklungen ist, ist auch das Verhalten von Strafverteidigern nicht immer so, wie man das angesichts ihrer Stellung als Organ der Rechtspflege vermuten sollte. Mit einem solchen Verteidiger hatte sich bereits im März auch der 2. Strafsenat des <strong>BGH</strong> zu befassen (Urteil vom 27.03.2009 - <strong>2 StR 302/08</strong> -).</p>
<p>Der betreffende Strafverteidiger hatte in einem Verfahren seinem damaligen Mandanten gegenüber geäußert, der in dem damaligen Verfahren tätige Vorsitzende Richter sei ein &#8220;unfähiger und fauler Richter, an dessen Verstand man mit Fug und Recht zweifeln muss&#8221;. Diese Äußerung wurde in einem an den Mandanten gerichteten Schreiben des Strafverteidigers festgestellt, das bei der Durchsuchung von dessen Haftraum sichergestellt wurde. Mag diese Feststellung bereits zu Erstaunen führen, weil die Korrespondenz des Beschuldigten mit seinem Verteidiger keiner Kontrolle zu unterliegen pflegt, stellt sich der Sachverhalt, der zu dieser Durchsuchung führte, noch weit ungewöhnlicher dar (&#8220;Angeklagter&#8221; ist hier nun der Strafverteidiger):</p>
<blockquote>
<p>Der Durchsuchung des Haftraums und Beschlagnahme des Briefes liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Der Angeklagte war in dem Verfahren [...] vor der 3. (Großen) Strafkammer für den dortigen Angeklagten T. als Verteidiger in der Hauptverhandlung tätig. T. lag u. a. zur Last, versucht zu haben, den Privatdetektiv P. zur Begehung einer räuberischen Erpressung zu bestimmen, indem er ihn beauftragte, den Geschädigten H. gewaltsam zur Unterzeichnung eines von ihm vorgefertigten Kaufvertrages zu zwingen. Dieser Vorwurf beruhte im Wesentlichen auf den Angaben des Zeugen P. Dieser bekundete im Hauptverhandlungstermin vom 21. Juni 2005 der Wahrheit zuwider, dass er T. nicht kenne und dieser nicht sein Auftraggeber gewesen sei. Nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung berichtigte er seine Aussage und erklärte, dass er vor seiner Vernehmung mit dem Verteidiger des T., dem Angeklagten, telefoniert und über seine Aussage gesprochen habe. Aufgrund dieser Aussage leitete die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten und seinen Mitverteidiger wegen des Verdachts der Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung ein. Bei einer Durchsuchung der Kanzleiräume des Angeklagten wurden am 1. Juli 2005 u. a. an der Postkontrolle vorbeigeleitete Schreiben des T. an Zeugen in dem dortigen Verfahren sichergestellt.</p>
<p>Auf Antrag der Staatsanwaltschaft ordnete das Amtsgericht Trier am 5. Juli 2005 in dem Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten und den Mitverteidiger wegen des Verdachts der versuchten Strafvereitelung pp. gemäß §§ 94, 98, 103, 105 StPO auch die Durchsuchung des Haftraums des T. und Beschlagnahme dort vorgefundener Beweismittel an. Gegen den Angeklagten bestehe der Verdacht, Briefe seines Mandanten an der gerichtlichen Postkontrolle vorbei aus der JVA Tr. verbracht und weitergeleitet zu haben, obwohl diese ihrem Inhalt nach dazu geeignet und bestimmt gewesen seien, Zeugen in ihrem Aussageverhalten zu beeinflussen und zu Falschaussagen zu bestimmen. Es sei nicht auszuschließen, dass in gleicher Weise Briefe in die JVA Tr. verbracht und an T. ausgehändigt worden seien.</p>
<p>Am 5. Juli 2005 wurde auf Grund dieses Beschlusses der Haftraum von T. durchsucht und der verfahrensgegenständliche Brief des Angeklagten gefunden. Am 14. Juli 2005 ordnete das Amtsgericht Trier die Beschlagnahme des sichergestellten Schreibens wegen des Verdachts der Beleidigung des Vorsitzenden Richters und des Betruges zum Nachteil seines Mandanten an.</p>
<p>Im Termin vom 15. Juli 2005 legte das Landgericht Trier auf Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ausschließung des Angeklagten als Verteidiger in dem Verfahren gegen T. die Akten dem Oberlandesgericht Koblenz vor und ordnete gemäß § 138c Abs. 3 StPO das Ruhen seiner Verteidigerrechte an. Das Ausschließungsverfahren wurde vom Oberlandesgericht eingestellt, nachdem der Angeklagte sein Mandat für T. niedergelegt und erklärt hatte, dass er es nicht mehr aufnehmen werde.</p>
</blockquote>
<p>Der angeklagte Rechtsanwalt hat sich also nicht nur schriftlich in unangemessener und beleidigender Weise über den Vorsitzenden des erkennden Gerichts geäußert, sondern auch Gefangenenpost - als Verteidigerpost getarnt - an der Postkontrolle vorbeigeschmuggelt und an der Beeinflussung von Zeugen mit dem Ziel der Strafvereitelung durch falsche Aussagen zumindest mitgewirkt.</p>
<p>Wenig überraschend hat er sich dann gegen die Verwertbarkeit des sichergestellen Schreibens gewandt mit dem Argument, dabei handele es sich um Verteidigerkorrespondenz.<br /></p> <p>Dazu hatte der Strafsenat - dem Landgericht Trier nachfolgend - folgendes zu sagen:</p>
<blockquote>
<p>Das Landgericht durfte den im Haftraum des T. gefundenen und beschlagnahmten Verteidigerbrief verwerten. Der Brief war weder nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO beschlagnahmefrei, noch stand der Beschlagnahme § 148 Abs. 1 StPO entgegen.</p>
<p>aa) Der Brief des Angeklagten an T. war schon kein gemäß § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO der Beschlagnahme nicht unterliegender Gegenstand. Die Durchsuchung des Haftraumes und die Beschlagnahme des dort aufgefundenen Briefes erfolgten im Verfahren gegen den Angeklagten als Beschuldigten, nicht in seiner Eigenschaft als Verteidiger und damit als Person, die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt ist. § 97 Abs. 1 StPO ist nicht anwendbar, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte wie im vorliegenden Fall selbst Beschuldigter der Straftat ist [...].</p>
<p>Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 97 Abs. 1 StPO, der zwischen den Prozessrollen des Beschuldigten und der Person differenziert, die zur Verweigerung des Zeugnisses in dem gegen ihn gerichteten Verfahren berechtigt ist. Das schließt es aus, § 97 Abs. 1 StPO auch in Verfahren anzuwenden, die sich gegen den Zeugnisverweigerungsberechtigten selbst richten. Die Unanwendbarkeit auf Verfahren gegen Berufsgeheimnisträger ergibt sich darüber hinaus aus dem Zweck der Vorschrift. § 97 StPO ergänzt die Regelungen über das Zeugnisverweigerungsrecht und soll deren Umgehung verhindern [...]. Berufsgeheimnisträger werden nur geschützt, soweit ihr Zeugnisverweigerungsrecht im Verfahren gegen den Beschuldigten reicht, nicht aber soweit ihr Individualinteresse als selbst beschuldigte Personen betroffen ist [...]. Insofern besteht auch keine Regelungslücke. Aus § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO folgt, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eigenen strafbaren Verhaltens des Geheimnisträgers gesehen und unter den dort normierten Voraussetzungen für regelungsbedürftig gehalten hat. Auch in diesen Fällen geht es jedoch stets um den Geheimnisträger in seiner Prozessstellung als Zeuge, nicht als Beschuldigter [...].</p>
</blockquote>
<p>Soweit ist das nichts besonderes; diese Vorgaben gelten in gleicher Weise bspw. für Ärzte und Journalisten. Der Senat hat sich dann mit dem Argument, § 148 StPO führe für Strafverteidiger zu einer anderen Beurteilung, auseinandergesetzt:</p>
<blockquote>
<p>bb) Ein über § 97 Abs. 1 StPO hinausgehendes Beschlagnahmeverbot kann auch nicht aus § 148 StPO entnommen werden. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich aus § 148 StPO nicht ableiten, dass Eingriffe in die Kommunikation des Verteidigers mit seinem Mandanten jedenfalls bis zu einer Entscheidung über das vorläufige Ruhen der Verteidigerrechte nach § 138c Abs. 3 StPO generell - und damit auch dann, wenn das Verfahren gegen den Verteidiger als Beschuldigten geführt wird - unzulässig sind [...]. Zwar normiert § 148 Abs. 1 StPO den Grundsatz des ungehinderten schriftlichen und mündlichen Verkehrs zwischen Verteidiger und Beschuldigtem als unabdingbare Voraussetzung einer freien Verteidigung [...]. Die Verteidigung soll damit grundsätzlich von jeder Behinderung oder Erschwerung freigestellt sein. Das bedeutet aber nicht, dass § 148 StPO einen generellen Vorrang vor der Vorschrift des § 97 StPO genießt und deren Anwendungsvoraussetzungen überflüssig macht. Vielmehr ist nach § 148 StPO der Verkehr zwischen Verteidiger und Beschuldigtem nur für die Zwecke der Verteidigung frei. Nur in seiner Eigenschaft und in Wahrnehmung seiner Aufgabe als Verteidiger ist der schriftliche und mündliche Verkehr des Verteidigers mit dem Beschuldigten geschützt [...]. Straftaten, die er bei Gelegenheit der Verteidigung eines Beschuldigten begeht, unterfallen diesem Schutz nicht. Daraus folgt, dass die Beschlagnahme und Verwertung von Beweismitteln zulässig ist, soweit der Verteidiger - wie hier - selbst Beschuldigter ist [...]. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn es wie im vorliegenden Fall mit der Beleidigung des Vorsitzenden Richters nicht um den Vorwurf der Beteiligung an der Straftat geht, die dem Mandanten vorgeworfen wird, sondern um einen davon unabhängigen Lebenssachverhalt.</p>
<p>Hiergegen kann nicht eingewendet werden, dass der Mandant durch das Bekanntwerden der Verteidigerpost in seinen eigenen Verteidigungsinteressen schutzlos gestellt wird. Das aus der Beschlagnahme in dem Verfahren gegen den beschuldigten Verteidiger erlangte Wissen ist nur in dem gegen diesen gerichteten Verfahren verwertbar [...]. Im Verfahren gegen den Mandanten ist seine Verwertung dagegen durch § 97 Abs. 1 StPO ausgeschlossen [...]. Denn insoweit ist die von der Vorschrift für das Beschlagnahmeverbot vorausgesetzte Verteilung der Prozessrollen zwischen dem Mandanten als Beschuldigtem auf der einen und dem Verteidiger als Berufsgeheimnisträger auf der anderen Seite gewahrt.</p>
<p>Mangels Anwendbarkeit des § 97 Abs. 1 StPO kommt es danach entgegen den Ausführungen des Generalbundesanwaltes auf die zum Ausschluss der Beschlagnahmefreiheit (§ 97 Abs. 2 Satz 3 StPO) entwickelten Grundsätze, insbesondere das Vorliegen eines gravierenden Verstrickungsverdachtes gegen den Verteidiger [...] nicht an. Auch § 160a StPO ist schon nach seinem Wortlaut nicht auf selbst beschuldigte Berufsgeheimnisträger anwendbar [...].</p>
</blockquote>
<p>Das Landgericht Trier hatte den angeklagten Verteidiger (nur) wegen Beleidigung verurteilt. Der Senat bestätigt diese rechtliche Würdigung:</p>
<blockquote>
<p>Die Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Beleidigung gemäß § 185 StGB. Die Bezeichnung des Vorsitzenden Richters am Landgericht Sch. in dem beschlagnahmten Brief als &#8220;unfähiger und fauler Richter&#8221;, &#8220;an dessen Verstand man mit Fug und Recht zweifeln muss&#8221; hat das Landgericht zu Recht als rechtswidrigen Angriff auf dessen Ehre durch vorsätzliche Kundgabe der Missachtung bzw. Nichtachtung gewürdigt. Die Beleidigung ist nicht durch § 193 StGB gerechtfertigt, da die Äußerungen ersichtlich nicht zur Ausführung und Verteidigung von Rechten gemacht wurden.</p>
<p>Allerdings ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung des Rechtsanwaltes gegenüber seinem Mandanten als Beleidigung zu qualifizieren ist, ein Maßstab anzulegen, der den Besonderheiten des Mandatsverhältnisses Rechnung trägt. Insoweit ist beiderseits ein schutzwürdiges Interesse an einer freien und auch in der Wortwahl deutlichen Aussprache anzuerkennen. Auch für den Rechtsanwalt muss gegenüber dem Mandanten ein &#8220;offenes Wort&#8221; möglich sein. Wie § 43a Abs. 3 Satz 2 BRAO deutlich macht, kann dies herabsetzende Äußerungen einschließen, wenn andere Prozessbeteiligte oder der Verfahrensverlauf hierzu Anlass gegeben haben. Persönliche Schmähungen und diffamierende Äußerungen sowie Formalbeleidigungen überschreiten in jedem Falle die Grenze des Zulässigen. Dass diese Grenze mit den schriftlichen Äußerungen des Angeklagten über den Vorsitzenden Richter zweifelsfrei überschritten ist, hat das Landgericht zutreffend erkannt.</p>
<p>Entgegen der Ansicht der Revision begründet das Mandatsverhältnis zwischen Strafverteidiger und Beschuldigtem nicht generell einen &#8220;beleidigungsfreien Raum&#8221;. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob ein solcher beleidigungsfreier Bereich anzuerkennen ist, soweit ehrenrührige Äußerungen des Mandanten über Dritte gegenüber seinem Anwalt betroffen sind. Jedenfalls besteht kein schutzwürdiges Interesse in einem Mandatsverhältnis beleidigende Äußerungen des Rechtsanwaltes stets straffrei zu stellen. [...]</p>
<p>Darüber hinaus ist die Vertraulichkeit im Verhältnis des Rechtsanwaltes zu seinem Mandanten nur einseitig abgesichert. Nur der Rechtsanwalt ist seinem Mandanten gegenüber aus §§ 43a Abs. 2 BRAO, 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB zur Verschwiegenheit verpflichtet. Der Verteidiger kann sich umgekehrt mangels vergleichbarer rechtlicher Bindungen des Mandanten nicht darauf verlassen, dass dieser die Vertraulichkeit wahrt und seine Äußerungen nicht an Dritte weitergibt [...]. Insofern war die besondere Vertraulichkeit der Kommunikation als Voraussetzung für die Einschränkung des Ehrenschutzes [...] gerade nicht gewährleistet. Im Übrigen war die Diskretion vorliegend auch aus tatsächlichen Gründen nicht in ausreichendem Maße sichergestellt, da es sich um eine schriftliche Äußerung des Angeklagten handelte, bei der die erhöhte Gefahr bestand, dass sie von seinem Mandanten in der JVA herumgezeigt und verbreitet wurde.</p>
</blockquote>
<p>Darüber hinaus hat der BGH den Freispruch vom Vorwurf der versuchten Strafvereitelung in Tateinheit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage aufgehoben und die Sache insoweit zurückverwiesen.<br /></p> 
            </div>
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<dc:subject>rechtsprechung</dc:subject>
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        <published>2009-06-21T19:46:53Z</published>
        <updated>2009-06-22T19:51:32Z</updated>
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                <p>Ich kann nunmehr offiziell bestätigen, daß <a href="http://th-h.de/blog/exit.php?url_id=1222&amp;entry_id=1457"  onmouseover="window.status='http://www.toje.de/';return true;" onmouseout="window.status='';return true;" title="ToJe">ToJe</a> seinen guten Vorsatz der <a href="http://th-h.de/blog/exit.php?url_id=1223&amp;entry_id=1457"  onmouseover="window.status='http://blog.datentrampelpfad.de/archives/553-Steter-Tritt....html';return true;" onmouseout="window.status='';return true;" title="Steter Tritt">Bauchhöhlung</a> tatsächlich umsetzt. Heute abend lief uns nämlich plötzlich und unerwartet ein Bewohner des Datentrampelpfades - in etwas außer Atem geratenen Zustand - zu, den wir dann ordnungsgemäß gewässert haben. Nur das Schälchen Milch hat wohl gefehlt. <img src="http://th-h.de/blog/templates/default/img/emoticons/smile.png" alt=":-)" style="display: inline; vertical-align: bottom;" class="emoticon" /></p>
<p>Außerdem haben wir beschlossen, daß es eigentlich dringend mal wieder Zeit für einen Spieleabend wäre. Allerdings müßte man dazu erst einmal Zeit haben ...<br /></p>  
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        <published>2009-06-19T21:50:00Z</published>
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                <p>Nachdem wir in den letzten Jahren teilweise etwas Pech mit dem Wetter hatten, konnte gestern das alljährliche Sommerfest im Hof bei strahlendem Sonnenschein und später dann angenehm kühlen Temperaturen, aber vor allem trocken (!) stattfinden - eine erfreuliche Abwechslung, die sich dann auch positiv auf die Stimmung auswirkte. Auch der Getränkekonsum war davon offensichtlich nicht unbeeinflußt, ging der Trend doch zu (viel) Wasser, Radler und Weinschorlen bzw. Weißweinen.</p>
<p>Wo bei den Kollegen dann bald der &#8220;süße Sprudel&#8221; - auch als Limonade bekannt - fürs Radler ausging und am späten Abend auch die Bestände an Mineralwasser (&#8220;saurer Sprudel&#8221;) zur Neige gingen, haben wir am Weinstand uns eigentlich recht wacker geschlagen, wenn auch Trollinger und v.a. Muskat-Trollinger sich nicht als die Renner des Jahres erwiesen; aber die Weißweine waren schon gegen 23 Uhr schlicht aus, erst die Grauburgunder Spätlese, dann auch noch der Riesling. Auch der Rosé und der Weißherbst machten es dann nicht mehr lange (wobei davon heute seltsamerweise noch jeweils zwei Kartons auftauchten, wo immer auch die sich versteckt hatten), aber vor allem wurde der günstige Literweißwein für die Weinschorle tatsächlich aufgebraucht. Insgesamt eine ganz gut aufgegangene Kalkulation und ein gutes Ergebnis. (Die Restbestände im Kollegenkreis loszuwerden sollte erfahrungsgemäß auch keine Schwierigkeit bedeuten.)</p>
<p>(Ich habe übrigens einmal das <a href="http://th-h.de/blog/exit.php?url_id=1219&amp;entry_id=1452"  onmouseover="window.status='http://www.ssb-ag.de/27-0-Park--Ride.html';return true;" onmouseout="window.status='';return true;" title="Park &amp; Ride">Park&amp;Ride</a>-Parkhaus der Stuttgarter Straßenbahnen AG ausprobiert. Funktioniert gut und ist durchaus bezahlbar!)<br /></p>  
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